Curtea de Casaţie franceză. Simpla consultare a unui site pornografic. Deţinerea ilicită a imaginilor cu conţinut pornografic. Lipsa tipicităţii » Penalmente relevant - analize de drept penalPenalmente relevant - analize de drept penal

  • Abonează-te


  • Curtea de Casaţie franceză. Simpla consultare a unui site pornografic. Deţinerea ilicită a imaginilor cu conţinut pornografic. Lipsa tipicităţii


    Sursa: Gildas Roussel, Une simple consultation de sites pornographiques n’est pas une « détention d’image » illicite, AJ Pénal, 2005, p. 241 şi urm.

    Cour de cassation, crim. 5 janvier 2005, n° 04-82.524

    I. Texte de incriminare relevante

    Art. 227-23 Cod pen. francez:

    Le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d’enregistrer ou de transmettre l’image ou la représentation d’un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique est puni […]

    Le fait d’offrir, de rendre disponible ou de diffuser une telle image ou représentation, par quelque moyen que ce soit, de l’importer ou de l’exporter, de la faire importer ou de la faire exporter, est puni des mêmes peines.

    […]

    Le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition une telle image ou représentation ou de détenir une telle image ou représentation par quelque moyen que ce soit est puni de deux ans d’emprisonnement et 30000 euros d’amende.

    […]

    Les dispositions du présent article sont également applicables aux images pornographiques d’une personne dont l’aspect physique est celui d’un mineur, sauf s’il est établi que cette personne était âgée de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l’enregistrement de son image.

    Traducere oficială: Taking, recording or transmitting a picture or representation of a minor with a view to circulating it, where that image or representation has a pornographic character, is punished […]
    The same penalty applies to offering or distributing such a picture or representation by any means, and to importing or exporting it, or causing it to be imported or exported.
    […]
    Possessing such an image or representation is punished by two years’ imprisonment and a fine of €30,000.
    […]
    The provisions of the present article also apply to the pornographic images of a person whose physical appearance is that of a minor unless it is proved that the person was over eighteen on the day his picture was taken or recorded.

    Art. 374 noul Cod penal român:

    (1) Producerea, deţinerea în vederea expunerii sau a distribuirii, achiziţionarea, stocarea, expunerea, promovarea, distribuirea, precum şi punerea la dispoziţie, în orice mod, de materiale pornografice cu minori se pedepsesc […]

    (2) Dacă faptele prevăzute în alineatul precedent au fost săvârşite printr-un sistem informatic sau alt mijloc de stocare a datelor informatice, pedeapsa este închisoarea […]

    (3) Accesarea, fără drept, de materiale pornografice cu minori, prin intermediul sistemelor informatice sau altor mijloace de comunicaţii electronice, se pedepseşte […]

    II. Starea de fapt şi soluţia instanţei

    Inculpatul a utilizat un sistem informatic în vederea accesării unui site pornografic (cu minori). Întrebarea care s-a pus a fost aceea dacă inculpatul devine posesorul unor imagini salvate ca şi fişiere temporare în urma accesării site-ului pornografic. Parchetul general a susţinut opinia conform căreia, în urma înregistrării respectivelor imagini inculpatul a avut posibilitatea reală de a dispune de acestea. Prin urmare, s-a considerat că posibilitatea de a dispune implică elementul posesiei, ceea ce face ca respectiva faptă să îndeplinească elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare.

    Curtea de Casaţie franceză a respins acest raţionament. Aceasta a statuat faptul că salvarea imaginilor pornografice în memoria virtuală nu reprezintă decât o probă în ceea ce priveşte accesul la respectivul site pornografic. Motivarea instanţei a avut la bază un aspect tehnic. Astfel, aceasta s-a bazat pe faptul că preluarea imaginilor în memoria temporară reprezintă un proces automat ce depăşeşte sfera de control a inculpatului. Prin urmare, din moment ce acesta nu a putut controla acest mecanism automat, s-a apreciat că nu se poate discuta despre o intenţie. Mai mult decât atât, instanţa a identificat necesitatea existenţei unui act specific posesiei. Or, în opinia instanţei, această identificare se poate realiza doar în momentul în care imaginile pornografice sunt copiate pe un suport material (de exemplu CD) ori sunt imprimate.

    III. Critica soluţiei oferite de instanţă

    O primă critică se referă la modul superficial în care a fost analizat elementul subiectiv al infracţiunii. În primul rând, trebuie lămurită această chestiune tehnică referitoare la salvarea imaginilor în memoria temporară a sistemului informatic. În momentul în care agentul accesează un site,  conţinutul (datele informatice stocate în vederea vizualizării lor de către utilizatori) acestuia va fi salvat fie în memoria RAM fie pe HDA, fie în ambele locaţii – în măsura în care există o asemenea opţiune. Discutăm despre o memorie virtuală în sensul în care datele informatice (cele mai vechi) vor fi şterse în momentul în care nu mai există spaţiu pentru noile date ce necesită a fi salvate. Procesul de eliberare al memoriei RAM ori al spaţiului dedicat fişierelor obţinute în acest context se poate realiza şi în mod automat – la o anumită perioadă de timp – în funcţie de setările conferite de utilizator.

    Cu toate acestea, apreciem ca fiind regretabil faptul că instanţa nu a luat în calcul o posibilă intenţie eventuală. Acceptăm caracterul automat al procesului de salvare. Totuşi, inculpatul avea posibilitatea de a bloca acest proces, ceea ce neagă practic argumentul cu privire la imposibilitatea unei intervenţii din partea acestuia. Or, chiar şi în măsura în care acesta nu putea interveni (de exemplu nu avea drepturi pe respectivul sistem informatic pentru a realiza o astfel de operaţiune), considerăm evident faptul că prin accesarea respectivului site şi-a asumat riscul ca anumite imagini pornografice să fie salvate în memoria virtuală. În cele din urmă , necesită realizată o distincţie în acest context între accesarea unui site de profil şi accesarea unui site al cărui conţinut este unul legal. În acest ultim caz, existenţa accidentală a unei imagini pornografice implică o culpă în momentul în care aceasta se salvează automat în memoria temporară.

    Datorită tuturor acestor considerente, suntem de părere că instanţa trebuia să statueze în sensul identificării unei intenţii indirecte privind deţinerea respectivelor date.

    În ceea ce priveşte conţinutul posesiei, analiza nu este una facilă. Nu putem respinge cu uşurinţă motivarea instanţei, deoarece tradiţional posesia a fost privită drept o caracteristică a bunurilor corporale (a se vedea p. 2). Dacă am accepta faptul că agentul poate exercita o posesie asupra respectivelor imagini – privite ca date informatice – am accepta implicit faptul că se poate exercita o acţiune de deposedare în ceea ce le priveşte. Ori din punct de vedere tradiţional, furtul are la bază un element corporal susceptibil de apropiere. Totuşi, considerăm că noţiunea la care trebuie să ne raportăm este deţinerea imaginilor pornografice, în sens larg. Astfel, salvarea unor imagini implică posibilitatea de a le accesa, şterge, copia etc., ceea ce nu relevă decât că agentul deţine respectivele materiale.

    IV. Transpunerea discuţiei în dreptul român

    Rămâne de văzut în ce măsura fapta inculpatului avută în vedere supra este tipică prin trimitere la art. 374 din noul Cod penal. În primul rând, o analiză a prevederilor art. 374 ne arată sfera largă de aplicabilitate a noţiunii deţinere. În acest sens, se poate observa că alin. 1 incriminează deţinerea în vederea expunerii ori distribuirii, în timp ce alin. 2 al aceluiaşi articol stabileşte o formă agravată a acţiunii de deţinere – în vederea expunerii ori distribuirii, în măsura în care aceasta a fost săvârşită prin intermediul unui sistem informatic. Coroborarea celor două alineate ne arată aşadar, faptul că, deţinerea nu implică drept condiţie copierea imaginilor pe un suport fizic ori printarea acestora. Aceasta întrucât, aplicând acest raţionament, am ajunge în situaţia în care deţinerea nu ar putea fi realizată prin intermediul unui sistem informatic. Or, este evident că acestă concluzie ar avea drept consecinţă inaplicabilitatea alin. 2 atunci când discutăm despre deţinerea prevăzută la alin. 1.

    Cu toate acestea, apreciem că simpla salvare în memoria temporară a respectivelor imagini pornografice nu va fi susceptibilă să atragă tipicitatea art. 374. În principal, ne fundamentăm opinia pe două considerente:

    1. deţinerea implică un scop special – cel de a expune ori distribui materialul pornografic – ce nu a existat în speţa supusă discuţiei.

    2. legiuitorul a realizat o distincţie între deţinerea şi stocarea materialelor pornografice. Astfel, dacă deţinerea ar echivala cu existenţa materialului pornografic pe respectivul sistem informatic (ca urmare a acţiunii de salvare în memoria virtuală), stocarea ar trebui să implice un act suplimentar (o mutare a materialului respectiv în cadrul sistemului informatic, o catalogare a acestuia, etc.). Singura discuţie ce ar rămâne, ar fi aceea de a vedea dacă salvarea respectivelor materiale pornografice în memoria virtuală nu implică o achiziţionare a acestora.

    Referitor la acest ultim aspect, ar necesita analizate alte două chestiuni. În primul rând, ar trebui văzut în ce măsură această acţiune are la bază o anumită tranzacţie (de exemplu cumpărarea materialului pornografic) ori este necesar ca aceasta să fie analizată în sens larg. Această ultimă interpretare ar face ca achiziţionarea să-şi găsească aplicabilitatea de fiecare dată când agentul obţine – indiferent de mijloace – materialele respective. O a doua chestiune plasează discuţia în planul elementului subiectiv. Are achiziţionarea la bază o intenţie eventuală ori doar una directă? Dacă răspunsul ar fi acela că achiziţionarea implică o intenţie directă, atunci accesarea unui site pornografic se va transpune doar într-o intenţie eventuală cu privire la salvarea automată în memoria virtuală a materialului pornografic.

    The following two tabs change content below.
    Avocat colaborator la SCPA Sergiu Bogdan & Asociaţii - Baroul Cluj
    Avocat specializat în drept penal, îndeosebi infracţiuni de criminalitate organizată precum cele informatice.
    tel. 0748.149.840 / Email: george.zlati@law-sba.ro / george.zlati@protonmail.com
    Cărţi publicate:
    Codul de procedură penală comentat, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2017 (coautor, coordonator Mihail Udroiu)
    Noul Cod penal. Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014 (în colaborare cu Sergiu Bogdan şi Doris Alina Şerban)
    Articole relevante (selecţie):
    1. Sancţionarea accesului neautorizat la o reţea wireless şi utilizarea fără drept a serviciului de Internet. Analiză de lege lata, lege ferenda, cu trimitere la elemente de drept comparat - Caiete de drept penal, nr. 2/2011
    2. Problematica violenţei exercitate într-un joc sportiv (II). Răspunderea penală a participanţilor la jocul sportiv - Caiete de drept penal, nr. 3/2011
    3. Unele consideraţii cu privire la infracţiunile prevăzute de art. 5 lit. b) şi e) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, Pandectele Române, nr. 9/2012
    4. Unele aspecte în legătură cu infracţiunile informatice din perspectiva legislaţiei în vigoare, precum şi a noului Cod penal, Dreptul, nr. 10/2012
    5. Dematerializarea obiectului material al infracţiunii în contextul evoluţiei tehnologice şi consecinţele acesteia, Dreptul, nr. 9/2013
    6. Percheziţia sistemelor informatice şi a mijloacelor de stocare a datelor informatice (I), Caiete de drept penal, nr. 3/2014;
    7. Percheziţia sistemelor informatice şi a mijloacelor de stocare a datelor informatice (II), Caiete de drept penal, nr. 4/2014;
    8. Legitima apărare şi starea de necesitate în domeniul criminalităţii informatice (I), Dreptul, nr. 4/2015;
    9. Legitima apărare şi starea de necesitate în domeniul criminalităţii informatice (II), Dreptul, nr. 5/2015.
    10. Privilegiul contra autoincriminării şi criptografia, Penalmente Relevant, nr. 1/2016

    Materiale conexe:

    Adaugaţi un comentariu

    Mailul Dvs. NU va fi făcut public. Completaţi câmpurile obligatorii *

    *
    *