Terorismul. Formă agravată ori infracţiune autonomă? Consecinţe. Analiză conceptuală a Legii nr. 535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului (II) – Penalmente relevant - analize de drept penal

  • Abonează-te


  • Terorismul. Formă agravată ori infracţiune autonomă? Consecinţe. Analiză conceptuală a Legii nr. 535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului (II)


    A. Natura juridică a terorismului. Infracţiune autonomă ori formă agravată?

    Această chestiune nu a fost analizată în profunzime în doctrina autohtonă. Ceea ce se poate observa însă este uşurinţa cu care întreaga doctrină aderă la teza autonomiei conceptuale în ceea ce priveşte incrimările prevăzute de Legea 535/2004.[1] Argumentul în favoarea acestei achiesări pare a fi desprins dintr-o interpretare gramaticală.[2] Se mai susţine şi faptul că actualul Cod pen. nu incriminează terorismul.[3] În ceea ce priveşte ultimul aspect, considerăm că se neglijează infracţiunile tradiţionale (e.g. omorul, vătămarea corporală, distrugerea etc.), acestea fiind capabile să sancţioneze comportamente considerate ca fiind acte teroriste. Faptul că infracţiunile din Codul pen. nu fac trimitere la un scop/mobil special asemănător celor din Legea 535/2004 nu înseamnă că un omor comis în baza tuturor elementelor prevăzute de această lege nu ar putea fi sancţionat în baza dreptului comun. Astfel, dacă o asemenea tragere la răspundere este posibilă, este logic să afirmăm că actele de terorism sunt susceptibile de a fi sancţionate şi în lipsa Legii nr. 535/2004. În acest caz, mobilul ori scopul special vor fi irelevante în ceea ce priveşte tipicitatea faptei, putând produce efecte cel mult în ceea ce priveşte individualizarea judiciară a pedepsei.

    Nu putem achiesa nici la argumentul interpretării gramaticale. Aceasta cu atât mai mult cu cât legiuitorul nu a excelat într-o exprimare lipsită de critici, motiv pentru care este oarecum nepotrivit să identificăm natura incriminărilor din legea supusă discuţiei în baza unei interpretări gramaticale ce s-ar putea dovedi contrară scopului legii în cauză ori a instrumentelor internaţionale/regionale ce au reprezentat o sursă de inspiraţie, fiind un izvor de drept indirect.

    Se mai invocă drept argument în favoarea tezei autonomiei conceptuale lărgirea sferei ilicitului penal în ceea ce priveşte actele teroriste prin incriminarea actelor de pregătire.[4] Această argumentare nu este însă una convingătoare, din moment ce legiuitorul a mai optat pentru asemenea lărgiri ale sferei ilicitului penal în ceea ce priveşte anumite forme agravate, fără a se pune însă în discuţie o eventuală autonomie conceptuală.[5]

    Prin urmare, din punct de vedere conceptual, considerăm că actele teroriste ar trebui privite ca fiind o formă agravată a unor infracţiuni tradiţionale deja sancţionate pe plan intern.[6] Pentru susţinerea acestui punct de vedere ne bazăm pe următoarele aspecte:

    1. Aşa cum am menţionat şi supra,  terorismul putea fi sancţionat şi înainte de precizarea sa expresă în legislaţia specială.[7] Ori, din faptul că această tragere la răspundere era deja posibilă, nu vedem de ce ar fi nevoie să privim incriminările în cauză ca având o autonomie conceptuală.[8]

    2. O analiză comparativă a infracţiunilor tradiţionale şi a incriminărilor din Legea nr. 535/2004 relevă faptul că diferenţa constă în existenţa scopului/mobilului special. Prin urmare, din moment ce Legea 535/2004 preia actus reus din infracţiunile tradiţionale, alipind la acesta un scop ori un mobil special[9], obiectivul urmărit de legiuitor este unul evident – dorinţa de a sancţiona mai aspru latura materială prezentă în dreptul comun, atunci când există un anumit element de ordin subiectiv (altul decât elementul mens rea necesar pentru imputabilitatea faptei materiale prevăzute de infracţiunile tradiţionale).[10] Această abordare specifică formelor agravate se îndepărtează într-o bună măsură de teza autonomiei conceptuale.

    3. În cele din urmă noţiunea de terorism ar trebui privită ca având la bază o motivaţie superioară şi atât (!). Prin urmare, terorismul nu ar trebui privit decât ca fiind o infracţiune tradiţională (omor, distrugere etc.) comisă cu intenţie, peste care se suprapune o motivaţie superioară[11], transpusă în mobilul şi/ori scopul cerut de Legea nr. 535/2004. Acest element suplimentar se caracterizează printr-o periculozitate sporită, neavând nimic în comun cu elementul mens rea (vinovăţia) necesar pentru aplicabilitatea textelor de incriminare tradiţionale.[12] Pentru obţinerea unei condamnări, va fi necesară probarea elementului material al infracţiunii tradiţionale şi vinovăţia agentului prin trimitere la acesta. În schimb, tratamentul sancţionator agravat nu va deriva din vinovăţie, ci din periculozitatea abstractă a faptei. Periculozitate ce, aşa cum am menţionat ante derivă din motivaţia superioară a agentului, motivaţie esenţială în vederea calificării întregii faptei ca fiind un act terrorist.[13]

    Acest raţionament îşi poate găsi un fundament chiar în formularea art. 32 din Legea nr. 535/2004.[14] Astfel, acesta face trimitere la acte de terorism şi nu la infracţiuni considerate ca fiind acte teroriste. Sintagma “constituie acte de terorism următoarele infracţiuni [făcându-se în general trimitere la infracţiuni tradiţionale – n.n.] săvârşite în condiţiile prevederilor art. 2 [ce implică un criteriu mixt – material şi subiectiv; n.n.]” nu face decât să întărească (cel puţin în parte) cele menţionate supra – sancţionarea unei motivaţii superioare ataşate tipicităţii unei infracţiuni tradiţionale.

    4. Această periculozitate se manifestă şi prin evidenţierea unui pericol public[15] rezultat din activitatea infracţională şi scopul/mobilul special al agentului. Prin prisma acestui pericol public s-ar putea invoca apariţia unei noi valori sociale în câmpul de protecţie penală instituit de legiuitor prin Legea nr. 535/2004, oferind astfel o autonomie conceptuală faptelor în cauză. Raţionamentul ar fi următorul: uneori mobilul ce stă la baza unei fapte este extrem de important pentru societate, acesta relevând o latură obiectivă diferită din punct de vedere conceptual şi moral faţă de alte infracţiuni asemănătoare vis-á-vis de actus reus. Exemplul oferit în doctrină în acest sens este cel al infracţiunilor comise pe temei de rasă ori alte elemente discriminatorii (hate crimes).[16] Spre exemplu, prin Legea nr. 278/2006[17] legiutorul a incriminat prin 317 instigarea la discriminare.[18] Această infracţiune de sine-stătătoare nu se dovedeşte însă ca fiind relevantă în prezenta discuţie, din moment ce latura materială nu are un corespondent printre infracţiunile tradiţionale.[19] Un exemplu mai relevant ar fi art. 247 Cod pen. (abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi), care deşi se apropie de conţinutul art. 246 este considerat ca având o autonomie conceptuală tocmai datorită mobilului special ce atrage un grad mai ridicat de pericol social.[20]

    Tot referitor la pericolul public – ca şi componentă a valorii sociale principale considerate ca aflându-se în structura infracţiunii complexe de terorism[21] – considerăm că există o problemă la nivelul individualizării legale a pedepselor stabilite de Legea nr. 535/2004. Astfel, se poate observa că art. 32 alin. 2 oferă nivele diferite de cuantumuri ale pedepselor, în funcţie de actus reus. Prin urmare, un act terorism ce are la bază un omor va fi pedepsit în funcţie de maximul special al acestuia, majorat cu 5 ani, în timp ce un act terorist ce are la bază o vătămare corporală gravă va rezultă în posibilitatea aplicării unei pedepse majorate cu 5 ani faţă de maximul special al infracţiunii de vătămare corporală gravă. Problema pe care încercăm să o evidenţiem este aceea că, dacă discutăm despre lezarea ordinii publice prin săvârşirea unui act terorist indiferent de conţinutul elementului material (acesta trebuind doar să fie unul enumerat de lege), opţiunea legiuitorului de a oferi mai multe nivele de pedepse nu-şi găseşte justificarea în contextul în care am accepta teza autonomiei conceptuale. Reglementarea actuală se apropie mai mult de sancţionarea formelor agravate, unde pedeapsa este strâns legată de forma de bază.

    S-ar putea contraargumenta în sensul că art. 32 este o infracţiune cu conţinuturi alternative, însă, în ceea ce ne priveşte această precizare nu este una suficientă. Şi aceasta deoarece, nu putem accepta ca lezarea unei valori sociale principale să se afle pe plan secund, în dauna valorii sociale secundare, atunci când se recurge la individualizarea legală a pedepsei. Gradul lezării valorii sociale principale nici măcar nu se află în mod automat în corelare perfectă cu natura actului material. O ameninţare poate leza în anumite circumstanţe la fel de mult ori chiar mai mult ordinea publică decât o vătămare corporală ori o infracţiune de omor. Motiv pentru care fie alegerea legiuitorului este profund eronată, fie aceasta este în concordanţă cu teza formelor agravate. În ceea ce ne priveşte, legiuitorul trebuia să  individualizeze toate infracţiunile în funcţie de aceeaşi parametri, urmând ca elementul material să conteze doar în ceea ce priveşte individualizarea judiciară a pedepsei.[22]

    Mai mult, din moment ce nu regăsim în instrumentele legale internaţionale ori regionale scopul creării unei autonomii conceptuale în ceea ce priveşte terorismul (vezi infra)[23], nu vedem de ce în dreptul intern situaţia ar trebui să fie una diferită.[24] Şi totuşi, ea este. Trecând peste argumentele enumerate ante, multiplele incriminări din Legea nr. 535/2004 relevă imposibilitatea respingerii tezei privind autonomia conceptuală. Chiar dacă în ceea ce priveşte anumite incriminări (e.g. cele prevăzute de art. 32 alin. 1), teza formelor agravate ar putea prinde contur în baza celor menţionate supra, plaja largă de activităţi incriminate ca fiind acte teroriste relevă şi acte materiale ce se detaşează de cele prevăzute în Codul pen. (e.g. art. 33 alin. 1 lit. e ori art. 34 alin. 1). Motiv pentru care ar fi eronat să privim anumite incriminări ca fiind o formă agravată, în timp ce altele ar dobândi o autonomie conceptuală.

    5. Acest din urmă aspect este cu totul regretabil, deoarece chiar pornind de la scopul instrumentelor legale internaţionale ori regionale ar trebui să conchidem că scopul nu este acela de a crea noi infracţiuni.[25] Mai degrabă, obiectivul urmărit este acela de a oferi un cadru sancţionator unitar şi agravat (în concordanţă cu pericolul fenomenului în cauză), permiterea unor mjloace speciale de investigaţie şi dezvoltarea cooperării internaţionale (aspecte de ordin procedural).[26] Obiectiv urmărit de altfel şi de Decizia-cadru.[27]

    B. Incidenţa principiului legalităţii incriminării. Lex certa

    Una dintre principalele critici aduse Deciziei-cadru ori Legii nr. 535/2004 este incompatibilitatea cu exigenţele principiului nullum crimen nulla poena sine lege certa. În ceea ce ne priveşte, în doctrină se insistă mult prea mult pe problematică legalităţii, ignorându-se practic principiul proporţionalităţii. Încercând însă a păstra un fir logic în argumentare, vom aborda problematica legalităţii incriminării din două perspective: 1. Perspectiva tezei formei agravate şi 2. Perspectiva tezei autonomiei conceptuale. Aşa cum vom vedea, dacă este să acceptăm faptul că în contextul internaţional actual – unde se simte necesitatea sancţionării agravate a actelor de terorism şi găsirea unei definiţii acceptate în vederea intensificării cooperării judiciare – critica privind încălcarea principiului legalităţii necesită abordată într-un mod corespunzător.

    1. Perspectiva tezei formei agravate

    În doctrină[28], pornindu-se de la ideea că terorismul necesită a fi privit ca o formă agravată la infracţiunile tradiţionale, s-a respins critica referitoare la neconformitatea cu principiul legalităţii. Astfel, s-a pornit de la ideea că precizia legislaţiei diferă în funcţie de obiectul acesteia. Spre exemplu, standardul referitor la previzibilitate nu necesită să fie foarte ridicat atunci când discutăm despre o legislaţie ori o convenţie internaţională referitoare la asistenţa judiciară reciprocă.[29] Standardul supus discuţiei devine însă unul ridicat atunci când discutăm despre mijloace de investigaţie intruzive.[30]

    Ceea ce ne interesează însă este standardul cerut vis-á-vis de răspunderea penală. În acest context, s-a considerat că în ceea ce priveşte conduita interzisă de lege, principiul legalităţii trebuie aplicat cu stricteţe.[31] Acest lucru nu este însă valabil şi în ceea ce priveşte cuantumul pedepsei.[32] Astfel, dacă ar fi să acceptăm o astfel de diferenţiere, s-ar putea face următoarele precizări:

    a) În ceea ce priveşte actus reus, critica referitoare la încălcarea principiului legalităţii nu este atât de accentuată. Majoritatea faptelor incriminate (e.g. omor, şantaj, vătămare corporală etc.) nu ridică probleme sub aspectul legalităţii.[33]

    b) Eventualele probleme ar viza aprecierea periculozităţii faptei. Însă, dacă conceptualizăm terorismul ca fiind o formă agravată a infracţiunilor tradiţionale, discuţia primeşte cu totul alte valenţe. Astfel, agentul va realiza că săvârşeşte o infracţiune (e.g. omor, şantaj, distrugere etc.) chiar dacă nu va putea aprecia cu exactitate întinderea pedepsei vis-á-vis de forma agravată.[34] Ori, aşa cum am menţionat supra, cadrul legal referitor la periculozitatea faptei nu trebuie să implice aceeaşi rigurozitate în ceea ce priveşte principiul legalităţii precum în situaţia în care discutăm despre sancţionarea formei de bază.

    2. Perspectiva tezei autonomiei conceptuale

    În ciuda celor menţionate anterior, trebuie să acceptăm faptul că teza formei agravate nu pare a fi în concordanţă cu originalitatea legiuitorului, acesta aducând în sfera ilicitului penal o gamă extrem de variată de acte materiale, ce înclină serios balanţa înspre conceptualizarea terorismului ca fiind o serie de infracţiuni autonome. În acest context, rămâne de analizat dacă întradevăr criticile privitoare la încălcarea principiului legalităţii sunt fundamentate, ori dacă analiza trebuie să sufere anumite nuanţări. Pentru a răspunde acestei chestiuni, considerăm necesară mai întâi o incursiune în jurisprudenţa ce a analizat fie cadrul general al principiului legalităţii, fie aplicabilitatea acestuia în ceea ce priveşte terorismul.

    a) Jurisprudenţa CEDO în materia art. 7 din Convenţie

    Deşi CEDO a statuat în cauza Kafkaris[35] faptul că art. 7 din Convenţie este un element esenţial al oricărui stat de drept,[36] caracterul lex certa al principiului nu a fost încă analizat în profunzime de către Curte. Cu toate acestea soluţiile oferite în materia art. 7 din Convenţie sunt esenţiale în ceea ce priveşte problematica terorismului. Afirmăm acest lucru deoarece este acceptat faptul că deşi principiul legalităţii este universal recunoscut, el suferă anumite nuanţări în funcţie de sistemul de drept ori subsistemul din care provine.[37] Din aceste considerente, ţinând cont şi de caracterul deseori transfrontalier al terorismului, jurisprudenţa CEDO joacă un rol deosebit de important.

    Ceea ce trebuie reţinut este că CEDO nu respinge ideea că în anumite circumstanţe definiţiile pot avea o anumită doză de ambiguitate.[38] Mai mult decât atât, Curtea a făcut trimitere chiar la legislaţia privind terorismul, statuând că un anumit grad de neclaritate nu este incompatibil cu art. 7 din Convenţie.[39] Spre exemplu, în Coeme ş.a. c. Belgia[40] s-a făcut trimitere la un criteriu privind riscul săvârşirii unei infracţiuni. Astfel, în opinia Curţii, dacă agentul poate prevedea un anumit grad de risc (bănuind că actele sale pot da naştere unei răspunderi penale), art. 7 din Convenţie este respectat.[41]

    Raţionamentul a fost completat în cauza Cantoni,[42] unde s-a concluzionat în sensul că întotdeauna vor exista zone gri iar art. 7 din Convenţie implică doar faptul ca legea să fie suficient de clară în majoritatea cazurilor în aşa fel încât să se poată conştientiza un risc real privind punerea sun acuzaţie. Ori, ne întrebăm în ce măsură s-ar putea respinge ideea că săvârşirea actelor materiale prevăzute de Legea nr. 535/2004 implică conştientizarea unui asemenea risc.

    b) Soluţiile oferite în dreptul comparat

    Spre deosebire de CEDO, în dreptul comparat problematica principiului legalităţii a fost tranşată fără prea mari ezitări. Spre exemplu, în cauza Khawaja,[43] întreaga legislaţie privind terorismul[44] a fost criticată sub aspectul legalităţii. Judecătorul Rutherford, însă, a concluzionat că deşi imprecizia este pretutindeni, ea trece testul constituţionalităţii.[45] Mai mult, judecătorul s-a exprimat într-un mod cât se poate de ferm în legătură cu faptul că certitudinea lingvistică absolută este un ţel imposibil de atins.

    Problema neconstituţionalităţii prevederilor referitoare la terorism a fost ridicată şi în cauza Muhammad,[46] însă Curtea Supremă din Virginia a respins criticile referitoare la încălcarea principiului legalităţii.

    C. Problematica proporţionalităţii

    Trecând peste critica privind legalitatea incriminării (vezi supra), o altă critică majoră (însă ignorată de o bună parte a doctrinei) se regăseşte în respectarea principiului proporţionalităţii.[47] Se consideră astfel că legislaţia privind terorismul încalcă acest principiu, aplicabilitatea acesteia depăşind cu mult scopul pentru care a fost creată.[48] Împărtăşim pe deplin această optică şi ţinem să evidenţiem anumite prevederi din Legea nr. 535/2004 pe care le considerăm edificatoare în acest sens.

    1. Art. 2 lit. a) reprezintă un element alternativ de tipicitate în vederea calificării elementelor materiale prevăzute de lege ca fiind acte teroriste. Acesta însă are în vedere producerea unor stări de nelinişte, nesiguranţă, teamă, panică sau teroare în rândul populaţiei ceea ce extinde practic sfera de aplicabilitate a actelor teroriste dincolo de scopul actelor juridice regionale ori internaţionale în materie. Este adevărat că această critică este fondată doar în măsura în care sintagma în rândul populaţiei se referă şi la un grup restrâns de persoane dintr-o anumită arie geografică. Căci altfel, dacă sintagma în cauză se referiră la întreaga populaţie a unei ţări, ori la o bună parte a acesteia, proporţionalitatea nu mai reprezintă o problemă. În acest caz am putea discuta chiar despre o restrângere iraţională a sferei de incidenţă a textelor de incriminare deoarece puţine acte ar fi susceptibile să inducă o stare de nesiguranţă, temere, etc. prin trimitere la întreaga populaţie. Mai mult, susţinătorii principiului legalităţii ar putea afirma că şi această sintagmă se dovedeşte problematică, din moment ce nu se poate stabili eşantionul reprezentativ vizat de legiuitor. Cu toate acestea, considerăm că o interpretare gramaticală a sintagmei în cauză rezolvă orice dispută. În ceea ce ne priveşte, prin în rândul înţelegem o parte din populaţie.[49] Motiv pentru care încălcarea principiului proporţionalităţii nu este tocmai o discuţie iluzorie.

    Chiar practica judiciară ne întăreşte punctul de vedere, din moment ce au existat situaţii în care intimidarea unui grup restrâns de persoane (o parte a populaţiei) a fost suficientă pentru calificarea faptei ca fiind un act terorist. Discutăm în acest caz despre condamnarea dl. Edgar Morales[50] pentru săvârşirea unor acte de terorism în 2007. În apel însă, Curtea Supremă a constat faptul că nu există probe suficiente care să ateste intenţia inculpatului de a intimida ori constrânge populaţia civilă.[51] Totuşi, Curtea Supremă nu a soluţionat problematica interpretării noţiunii de populaţie civilă. Aceasta a fost mai degrabă echivocă în motivare, statuând că şi în situaţia în care prin asumpţie s-ar accepta interpretarea conform căreia rezidenţii de pe strada […] pot constitui ”populaţia civilă“ menţionată în §490.25(1),[52] probele nu sunt suficiente pentru a proba intenţia de intimidare ori constrângere a respectivei populaţii. Astfel, aparentul act terorist nu a fost un act terorist datorită lipsei unei intimidări ori constrângeri a populaţiei şi nu datorită atipicităţii provenite din faptul că grupul vizat de inculpat era mult prea restrâns pentru a fi populaţia civilă cerută de norma de incriminare.

    2. Art. 32 alin. 1 lit. c, reprezintă de asemenea un exemplu de nerespectare a principiului proporţionalităţii. Ne referim în special la distrugerea prevăzută de art. 217 Cod pen. deoarece aceasta oferă practic cadrul legal necesar în vederea tragerii la răspundere a persoanelor ce comit acte de vandalism ori care sparg geamurile instituţiilor publice în timpul unui protest prin care se cere demisia unui om politic (pentru a se evidenţia în acest caz mobilul politic cerut de art. 2 lit. c).[53] Ar fi fost de preferat ca legiuitorul să fie mai ponderat şi eventual să nu se îndepărteze într-o manieră atât de consistentă de textul Deciziei-cadru. Aceasta, chiar dacă face trimitere la rândul ei la acte materiale mai puţin grave, oferă totuşi o condiţie suplimentară ce salvează practic textul de la critica enunţată. Astfel, art. 1(1) din Decizia-cadru restrânge sfera de aplicabilitate doar în ceea ce priveşte actele care datorită contextului ori naturii lor, pot afecta grav o ţară ori o organizaţie internaţională.[54] Această condiţie însă a părut irelevantă legiuitorului nostru, motiv pentru care, ne aflăm în situaţia precizată ante. Problema este cu atât mai delicată cu cât, Curtea Constituţională nu obişnuieşte să ia act de încălcarea principiului suspus discuţiei, motiv pentru care singura soluţie este intervenţia celui care a creat acest context nefericit… legiuitorul.

    Nu putem accepta soluţia preconizată în doctrina autohtonă conform căreia din moment ce Convenţia, deşi supranaţională este infraconsituţională, rezultă posibilitatea ignorării textelor problematice.[55] În primul rând, în contextul dat nu avem în vedere o Convenţie ci o Decizie-cadru (sic!). În al doilea rând, nu înţelegem ce legătură are infraconstituţionalitatea cu Legea nr. 535/2004. Legiuitorul a transpus Decizia-cadru în dreptul intern, motiv pentru care nu ne mai raportăm la aceasta ci la Legea nr. 535/2004.

    3. În practica judiciară s-a evidenţiat o discuţie interesantă purtată în jurul mobilului special de ordin politic, ideologic etc. Astfel, în cauza Khawaja, definiţia privitoare la actele teroriste a fost declarată neconstituţională pe motiv că solicita demonstrarea faptului că agentul a fost motivat de un scop politic, ideologic ori religios. Fără a insista în legătură cu acest aspect ţinem să facem o singură precizare: în cele din urmă, chiar dacă în acest context am putea discuta despre o ingerinţă excesivă în viaţa privată a unei persoane,[56] mobilul politic prevăzut de Legea nr. 535/2004 ajută totuşi la restrângerea sferei de incidenţă a textelor de incriminare.


    [1] În acest sens I. Laşcu, Acte de terorism. Noi incriminări, RDP, nr. 1/2002, p. 99; I. A. Stoia, op. cit., p. 16.

    [2] I. Laşcu, op. cit., p. 99.

    [3] E. Dumitriu, The E.U.’s Definition of Terrorism: The Council Frame-work Decision on Combating Terrorism, German Law Journal, vol. 5, nr. 5, 2004, p. 82 (articol disponibil pe site-ul http://dialnet.unirioja.es/servlet/dcart?info=link&codigo=3186925&orden=248574, accesat pe data de 16 noiembrie 2011).

    [4] I. A. Stoia, Actele de terorism în legislaţia penală română, CDP, nr. 2/2011, p. 16.

    [5] Spre exemplu, art. 209 alin. 5 Cod pen. (furtul calificat) aduce în sfera ilicitului penal şi anumite acte pregătitoare – acestea fiind asimilate tentativei. Acest fapt nu a dus însă la invocarea unei autonomii conceptuale (drept dovadă, lipsa unei astfel de discuţii în S. Bogdan, Drept penal. Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 241; M. Basarab şi colab., Codul penal comentat. Partea specială, vol. II, Ed. Hamangiu, 2008, p. 209). Pe bună dreptate s-a considerat (M. Basarab şi colab., op. cit., p. 209) faptul că această agravantă (art. 209 alin. 3 Cod pen.) îşi are raţiunea în gravitatea sporită a furtului săvârşit asupra produselor de acest tip cât şi în posibilele consecinţe ce ar putea rezulta dintr-o asemenea faptă (e.g. incendii). Ori, urmărind acest raţionament, asimilarea actelor pregătitoare tentativei nu face decât să evidenţieze periculozitatea faptei (în acelaşi sens, F. Streteanu, Tratat de drept penal. Partea generală, vol. I, Ed. C.H. Beck, 2008, p. 608). Prin urmare, nu vedem de ce în cazul actelor de terorism, situaţia ar fi una diferită. Practic şi în cazul acestora discutăm despre săvârşirea unei “forme de bază”  (precum în cazul furtului) cu o periculozitate mult sporită.

    [6] Ce ar rezulta chiar dintr-o interpretare gramaticală a art. 1 parag. 1 din Decizia-cadru [“…actele intenţionate prevăzute la literele (a)-(i), astfel cum sunt definite ca infracţiuni în dreptul intern, care, prin…” – traducerea oficială a Deciziei-cadru, disponibilă pe site-ul http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002F0475:RO:HTML – accesat la data de 23 noiembrie 2011] în coroborare cu art. 5 parag. 2 [“…sunt pasibile de pedepse privative de libertate mai severe decât cele prevăzute de legislaţia internă pentru astfel de infracţiuni, în absenţa intenţiei speciale cerute în temeiul articolului 1 alineatul (1)…”]. Raportul Comisiei în baza art. 11 din Decizia-cadru (COM/2007/0681 final) pune însă sub semnul întrebării obiectivul deciziei-cadru. Astfel, prin respectivul Raport, Comisia a lăudat iniţiativa unor state precum Austria, Belgia, Franţa, Spania etc. de a incrimina în mod distinct actele de terorism. În schimb, circumstanţa agravantă prezentă în legislaţia italiană pare a fi trecută în plan secundar în ceea ce priveşte implementarea corectă a art. 1 din Decizia-cadru – vezi p. 4 din Raport). Cu toate acestea, Comisia a considerat ca doar legislaţia Germaniei nu a implementat în mod corect art. 1 din Decizia-cadru, motiv pentru care se poate concluziona că oferirea unui caracter agravat (şi atât!) nu este incompatibil cu scopul Deciziei-cadru.

    [7] Acesta a fost şi motivul pentru care, iniţial, Olanda a ales să nu incrimineze terorismul ca infracţiune distinctă, considerând că infracţiunile tradiţionale sunt susceptibile să cenzureze şi acest fenomen. Vezi în acest sens G. Sluiter, Implementation of the ICC Statute in the Dutch Legal Order, Journal of International Criminal Justice, vol. 2, 2004, p. 174. În cele din urmă şi în dreptul olandez a fost transpusă Decizia-cadru, Codul pen. fiind amplu modificat (a se vedea art. 83, 83a, 114a, 114b, 120a, 130a, 140a, 176a, 282b ori art. 33a Cod pen. olandez). Astfel, după ce la art. 83 şi 83a se defineşte terorismul şi scopul terorist, Codul pen. olandez incriminează în mod distinct o serie de fapte săvârşite în scop terorist.

    [8] În sens contrar F. Yenisey, Some Legal Aspects of Terrorism in Western Europe and in Turkey, Kansas Journal of Law & Public Policy, vol. 14, 2005, p. 643.

    [9] Spre exemplu, în Titlul 18.2, Cap. 4 (infracţiuni contra persoanei) la definiţiile de la 18.2-46.4 din Code of Virginia găsim definită noţiunea de act terorist (definiţie ce se pliază perfect peste art. 2 lit. a) şi c) din Legea nr. 535/2004) şi noţiunea de infracţiune de bază ce reprezintă un act de violenţă […] săvârşit cu intenţia cerută pentru comiterea unui act terorist. A se vedea şi art. 490.25 din New York Penal Law.

    [10] Vezi în acest sens şi art. 5 parag. 2 din Decizia-cadru.

    [11] În acelaşi sens M. Saif-Alden Wattad, Is Terrorism a Crime or an Aggravating Factor in Sentencing, Journal of International Criminal  Justice, vol. 4, 2006, p. 1022; Vezi şi V. Patanè, Recent  Italian Efforts to Respond  to Terrorism at the Legislative  Level, Journal of International Criminal  Justice, vol. 4, 2006, p. 1172. Autorul subliniază faptul că este mai corect să privim conduitele avute în vedere de art. 1 din Decizia-cadru ca fiind infracţiuni comise cu un scop terorist şi nu infracţiuni teroriste per se. Prin urmare, este respinsă teza autonomiei conceptuale, achiesându-se mai de degrabă tezei formei agravate, având la bază o motivaţie superioară.

    [12] V. Patanè, op. cit., p. 1028.

    [13] Ibidem.

    [14] Idem art. 34 alin. 1.

    [15] Cerut de legiuitor în art. 1 din Legea 535/2004. Avem însă rezerve faţă de cerinţa afectării securităţii naţionale. În primul rând, este greu de oferit criterii cantitative ori calitative care să poate identifica momentul în care aceasta este măcar în pericol de a fi afectată. În al doilea rând, chiar dacă am putea afirma că atunci când discutăm despre securitatea naţională discutăm despre anumiţi “piloni” ce stau la baza statului (e.g. cel politic, economic, social, educaţional etc.), se prefigurează o întrebare cât se poate de legitimă: este necesară lezarea unui singur astfel de pilon, ori este necesară lezarea tuturor? Şi toate acestea fără a insista pe faptul că o simplă lezare a acestora nu este în mod necesar resimţită puternic la nivel naţional. Pentru tratarea acestei chestiuni vezi E. Symeonidou-Kastanidou, Defining Terrorism, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 12, nr. 1, 2004, p. 24.

    [16] Vezi B. Saul, The Curious Element of Motive in Definitions of Terrorism: Essential
    Ingredient – Or Criminalising Thought?, 2008, p. 4 (articol disponibil pe
    site-ul  http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1291571, accesat pe data de 16 noiembrie 2011).

    [17] Publicată în M. Of. nr. 601 din 12 iulie 2006.

    [18] Extinzând practic fostul art. 306 ce făcea trimitere la propaganda naţionalist-şovinistă.

    [19] Deşi s-ar putea totuşi considera că instigarea de la art. 317 Cod pen. este o formă particulară a instigării prevăzute de art. 324 Cod pen., păstrând totuşi o autonomie conceptuală.

    [20] M. Basarab şi colab., op. cit., p. 576; O. Loghin, T. Toader, Drept penal român. Partea specială, Casa de editură şi presă Şansa SRL, Bucureşti, 1994, p. 339.

    [21] I. A. Stoia, op. cit., p. 16-17; O. Predescu, Infracţiunile prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 141/2001 privind sancţionarea unor acte de terorism şi a unor fapte de încălcare a ordinii publice, Dreptul, nr. 2, 2002, p. 5; M. A. Hotca, M. Dobrinoiu, Infracţiuni prevăzute în legi speciale – Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 96. În ceea ce ne priveşte, nu considerăm că valoarea socială ce necesită a fi avută în vedere este ordinea publică, cu toate că majoritatea statelor plasează infracţiunile de terorism în cadrul infracţiunilor contra ordinii publice. Respingem această teză din simplul motiv că valoarea socială în sine nu este esenţială în ceea ce priveşte caracterizarea efectelor produse de actele teroriste. Dacă este să discutăm doar despre art. 2 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 535/2004, atunci această chestiune nu ar ridica probleme – din moment ce intimidarea populaţiei se reflectă în afectarea ordinii publice. Cu toate acestea, prin trimitere la lit. c) considerăm că efectele contrângerii în cauză transcede ideea de ordine publică, efectând însăşi capacitatea statului de a lua decizii în mod liber (fără a fi contrâns în mod direct de un agent disturbator). Mai degrabă, ordinea publică ar fi o componentă a unei valori sociale superioare şi distincte. Aceasta însă este extrem de dificil de identificat.

    [22] A se vedea de altfel art. 357 Cod pen. (genocidul), unde indiferent de latura materială, individualizarea legală a pedepsei este aceeaşi.

    [23] Aşa cum s-a dorit spre exemplu cu genocidul (art. 357 Cod pen.). Spre exemplu, în Noua Zeelandă, genocidul nu a fost incriminat în mod distinct până la ratificarea Convenţiei pentru prevenirea şi reprimarea crimei de genocid (1948), tocmai datorită faptului că acesta putea fi cenzurat prin aplicarea infracţiunilor tradiţionale (e.g. infracţiunea de omor). Vezi în acest sens J. Hay, Implementing the ICC Statute in New Zeeland, Journal of International Criminal Justice, vol. 2, 2004, p. 192-193. Deşi, precum în cazul terorismului şi genocidul se diferenţează de infracţiunile tradiţionale prin elementele de ordin subiectiv, în cazul genocidului s-a evidenţiat la nivel internaţional necesitatea incriminării sale în mod distinct. În sistemul belgian, genocidul şi crimele împotriva umanităţii au dobândit o autonomie conceptuală în baza argumentului că infracţiunile tradiţionale nu sunt adecvate pentru cenzurarea acestor fapte (cf. D. Vandermeersch, The ICC Statute and Belgian Law, Journal of International Criminal Justice, vol. 2, 2004, p. 135). Argumentul nu este însă unul convingător prin trimitere la dreptul penal substanţial ci mai degrabă prin trimitere la cel procedural. Totuşi, instituţia prescripţiei răspunderii penale ţine de dreptul penal substanţial, motiv pentru care s-ar putea argumenta necesitatea elaborării unor infracţiuni distincte. În ceea ce priveşte terorismul însă, acest raţionament nu este în mod necesar aplicabil.

    [24] Recunoaştem faptul că acest raţionament contrazice practic opţiunea majorităţii statelor membre – unde terorismul a fost incriminat ca faptă distinctă – însă o astfel de alegere (pe care o considerăm regretabilă) nu ar trebui să modifice din punct de vedere conceptual noţiunea în cauză.

    [25] Aceeaşi părere în T. Weigend, The Universal Terrorist: The International Community Grappling with a Definition, Journal of International Criminal Justice, vol. 4, 2006, p. 925.

    [26] Ibidem.

    [27] Idem., p. 927. În doctrină s-a remarcat pe bună dreptate faptul că, în ceea ce priveşte definirea terorismului la nivel internaţional, primul element imperativ se referă la conduită. Iar conduita trebuie să fie deja incriminată ca infracţiune de drept comun în dreptul intern. Vezi în acest sens A. Cassese, op. cit., p. 938. Excepţia se regăseşte în finanţarea terorismului, unde finanţarea unei organizaţii nu este infracţiune per se (Ibidem).

    [28] T. Weigend, op. cit., p. 924 şi urm.

    [29] Ibidem. Acest reputat autor îşi bazează afirmaţia pe faptul că statele trebuie să aibă o marjă largă de apreciere în ceea ce priveşte extrădarea ori ajutorul acordat în vedea descoperirii şi prezervării de probe.

    [30] Şi aceasta deoarece dreptul la intimitate trebuie protejat de asemenea ingerinţe, fapt ce atrage implicit controlul şi eventual limitarea puterii organelor abilitate în acest sens. Despre consecinţă, legislaţia trebuie să circumscrie în mod detaliat condiţiile în care asemenea mijloace de investigaţie pot avea loc.

    [31] Este firesc ca cetăţenii să poată conştientiza din citirea textului de incriminare, ce este interzis şi ce nu pentru a se putea conforma cu cerinţele cerute de societate.

    [32] Ibidem. Autorul precizează că din moment ce în majoritatea sistemelor de drept cuantumul pedepsei este lăsat la discreţia instanţelor în lipsa unor criterii legale de apreciere a cuantumului pedepsei ori în baza unor criterii sumare, legiuitorul poate apela la pedepse cu durată nedeterminată ori care să aibă la bază criterii calitative. Exemplele oferite de acesta sunt art. 132-18 şi 132-19 Cod pen. francez ce permit instanţei să micşoreze maximul pedepsei fără a se stabili criterii adjuvante în acest sens. De asemenea, se face trimitere la §253(1) şi (4) Cod pen. german – infracţiunea de şantaj – unde pedeapsa se situează între amendă şi 15 ani de închisoare, instanţa nefiind legată de anumite criterii de individualizare.

    [33] Sesizăm însă, o problemă în acest sens în ceea ce priveşte art. 32 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 535/2004 şi anume, sintagma “orice alte fapte comise cu intenţia de a sprijini, înlesni, ascunde sau de a determina săvârşirea actelor de terorism”.  Această formulare o considerăm ca fiind mai degrabă o clauză de analogie cu caracter eterogen ce echivalează practic cu o analogie in malam partem. Pentru detalii, vezi F. Streteanu, op. cit., p. 48-49.

    [34] Astfel, comportamentul anti social al agentului se pliază fără probleme peste norma de incriminare, ceea ce nu poate ridica vreo critică privind încălcarea principiului legalităţii. Este de văzut în ce măsură acest raţionament este în concordanţă cu jurisprudenţa CEDO. Şi aceasta deoarece, cel puţin în cauza Kafkaris c. Cipru, Curtea a statuat că atât infracţiunea cât şi pedeapsa trebuie să fie accesibile şi previzibile (parag. 140).  Se poate vedea în acest sens şi Sunday Times c. Marea Britanie (parag. 49). Cu toate acestea  Curtea pare a analiza dintr-o perspectivă destul de liberală caracterul lex certa atunci când verifică respectarea principiului legalităţii (vezi infra) ceea ce ne facem să credem că raţionamentul urmărit de Thomas Weigend (vezi supra în text) nu este în mod necesar incompatibil cu exigenţele Convenţiei.

    [35] CEDO, hot. Kafkaris c. Cipru [2008], parag. 137.

    [36] Fapt ce se evidenţiază şi prin imposibilitatea derogării  de la acesta – art. 15 din Convenţie.

    [37] Bassiouni apud. K. Ambos, Current Issues in International Criminal Law, Criminal Law Forum, vol. 14, 2004, p. 230-231.

    [38] Vezi hot. Kokinakis şi hot. Erdogdu apud. C. C. Murphy, op. cit., p. The Principle of Legality in Criminal Law Under the ECHR, European Human Rights Law Review, vol. 2, 2010, p. 198 (articol disponibil pe site-ul http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1513623, accesat pe data de 09 ianuarie 2012). Soluţia din cauza Kokinakis este însă criticată în doctrină (vezi în acest sens R. Chiriţă, Convenţia europeană a drepturilor omului – Comentarii şi Explicaţii, Ediţia a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 404). Autorul evidenţiază pe just temei faptul că din moment ce nici măcar instanţele naţionale nu aveau o imagine comună şi coerentă în ceea ce priveşte noţiunea de prozelitism, este absurd a consideră că pentru omul mediu legislaţia în materie ar fi fost una accesibilă şi previzibilă. Deşi nu respingem acest punct de vedere, nu putem să nu ţinem cont de faptul că în ceea ce priveşte terorismul, situaţia este totuşi diferită. În acest domeniu, instanţele nu au oferit interpretări dintre cele mai diverse, ba chiar din contră, de fiecare dată când s-a ridicat problema legalităţii au conchis că definiţia terorismului nu este una problematică (vezi infra – analiza jurisprudenţei din Canada).

    [39] CEDO, hot. Erdogdu şi Ince c. Turcia [1999]. În acest caz, Curtea a constat încălcarea art. 10 din Convenţie (dreptul la liberă exprimare), fără a considera însă problematică definiţia infracţiunii de terorism pentru care au fost condamnaţi reclamanţii.

    [40] CEDO, hot. Coeme ş.a. c. Belgia [2000].

    [41] Acelaşi raţionament a fost urmat şi în hot. Custers ş.a. c. Danemarca [2007]. De această dată s-a considerat că reclamantul putea prevedea riscul unei pedepse cu amenda. Nu putem să nu ne întrebăm ce efecte produce această soluţie în ceea ce priveşte legalitatea pedepsei. Din moment ce simpla conştientizare a unui risc coboară standardul principiului legalităţii incriminării, nu cumva în ceea ce priveşte pedeapsa principiul trebuie aplicat în condiţii şi mai puţin restrictive? Curtea evident, nu oferă lămuriri cu privire la această chestiune.

    [42] CEDO, hot. Cantoni c. Franţa [1996], parag. 32 şi urm.

    [43] R. c. Khawaja [2006] apud. W. W. Pue, R. Russo, The Problem of Official Discretion in Anti-Terrorism Law: A Comment on R. v. Khawaja, Review of Legal and Social Issues, vol. 24, 2008, p. 57 şi urm. – articol disponibil pe site-ul http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1029735, accesat pe data de 27 octombrie 2011). Khawaja a fost acuzat de multiple fapte de terorism printre care confecţionarea unui detonator explozibil şi facilitarea activităţii teroriste în ţări precum Canada, Marea Britanie ori Pakistan.

    [44] Regăsită în Codul pen. canadian – e.g. art. 83.01(1).

    [45] W. W. Pue, R. Russo, op. cit., p. 60.

    [46] Muhammad c. Commonwealth [2005] apud. L. Jim, op. cit., p. 640.

    [47] Pentru o discuţie privind principiul minimei intervenţii vezi F. Streteanu, op. cit., p. 77 şi urm.

    [48] Vezi în acest sens T. Weigend, op. cit., p. 928 şi urm.;  E. Symeonidou-Kastanidou, op. cit., p. 26 şi urm.

    [49] Se observă modul în care legiuitorul a deviat de la art. 1(1) din Decizia-cadru unde se face trimitere la intimidarea gravă a populaţiei. În această formulare, nu ar există nicio problemă de interpretare (decât eventual în ceea ce priveşte gravitatea intimidării), din punctul nostru de vedere noţiunea de populaţie vizând întreaga populaţie a unei ţări. Consecinţele practice ale acestei concluzii sunt remarcabile, însă o altă interpretare ar restrânge în mod injust înţelesul noţiunii. Acest lucru s-a întâmplat însă în SUA, unde deşi art. 490.05 din New York Penal Law cerea intimidarea populaţiei civile a fost suficient pentru ca dl. Morales (cauza People c. Morales) să fie condamnat pentru acte teroriste deşi starea de fapt consta în moartea unei feţiţe de 10 ani şi paralizarea unei alte persoane, datorită unor împuşcături între membri a unor bande rivale.

    [50] Vezi nota de subsol citată supra (nr. 87).

    [51] Vezi People c. Morales [2011] – disponibilă pe site-ul http://law.justia.com/cases/new-york/appellate-division-first-department/2011/2011-04537.html, accesat pe data de 9 ianuarie 2012.

    [52] Din New York Penal Law.

    [53] Aceeaşi opinie în T. Weigend, op. cit., p. 929-930.

    [54] Recunoaştem că în măsura în care s-ar fi procedat în acest mod discuţia s-ar fi mutat de pe terenul proporţionalităţii pe cel al legalităţii, ridicându-se astfel un semn de întrebarea în ceea ce priveşte noţiunea de afectare gravă. Referindu-ne la terorism însă nu considerăm că noţiunea în cauză se dovedeşte în mod necesar una problematică, mai ales prin trimitere la jurisprudenţa CEDO în materie. Mai degrabă, s-ar fi ajuns la orientarea atenţiei doar asupra atacurilor ce afectează cu adevărat o ţară ori organizaţie internaţională.

    [55] I. A. Stoia, op. cit., p. 15.

    [56] Fiind astfel încălcat principiul proporţionalităţii.

    The following two tabs change content below.
    Avocat, Baroul Cluj Avocat specializat în drept penal, îndeosebi infracţiuni de criminalitate organizată precum cele informatice. tel. 0748.149.840 / Email: contact@zlati.legal / george.zlati@protonmail.com Cărţi publicate: Codul de procedură penală comentat, ediţia 3, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2020 (coautor, coordonator Mihail Udroiu) Noul Cod penal. Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014 (în colaborare cu Sergiu Bogdan şi Doris Alina Şerban) Articole relevante (selecţie): 1. Sancţionarea accesului neautorizat la o reţea wireless şi utilizarea fără drept a serviciului de Internet. Analiză de lege lata, lege ferenda, cu trimitere la elemente de drept comparat - Caiete de drept penal, nr. 2/2011 2. Problematica violenţei exercitate într-un joc sportiv (II). Răspunderea penală a participanţilor la jocul sportiv - Caiete de drept penal, nr. 3/2011 3. Unele consideraţii cu privire la infracţiunile prevăzute de art. 5 lit. b) şi e) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, Pandectele Române, nr. 9/2012 4. Unele aspecte în legătură cu infracţiunile informatice din perspectiva legislaţiei în vigoare, precum şi a noului Cod penal, Dreptul, nr. 10/2012 5. Dematerializarea obiectului material al infracţiunii în contextul evoluţiei tehnologice şi consecinţele acesteia, Dreptul, nr. 9/2013 6. Percheziţia sistemelor informatice şi a mijloacelor de stocare a datelor informatice (I), Caiete de drept penal, nr. 3/2014; 7. Percheziţia sistemelor informatice şi a mijloacelor de stocare a datelor informatice (II), Caiete de drept penal, nr. 4/2014; 8. Legitima apărare şi starea de necesitate în domeniul criminalităţii informatice (I), Dreptul, nr. 4/2015; 9. Legitima apărare şi starea de necesitate în domeniul criminalităţii informatice (II), Dreptul, nr. 5/2015. 10. Privilegiul contra autoincriminării şi criptografia, Penalmente Relevant, nr. 1/2016 11. Frauda informatică. Aspecte controversate, Caiete de Drept penal, nr. 4/2018

    Materiale conexe:

    Adaugaţi un comentariu

    Mailul Dvs. NU va fi făcut public. Completaţi câmpurile obligatorii *

    *
    *