Incriminarea deţinerii de pornografie extremă. Consideraţii privind prevederile Criminal Justice and Immigration Act 2008 din Marea Britanie – Penalmente relevant - analize de drept penal

  • Abonează-te


  • Incriminarea deţinerii de pornografie extremă. Consideraţii privind prevederile Criminal Justice and Immigration Act 2008 din Marea Britanie


    Sursa: Susan Easton, Criminalising the Possession of Extreme Pornography: Sword or Shield?, Journal of Criminal Law, vol. 75, 2011, p. 391 şi urm.

    Prezenta discuţie vizează prevederile cuprinse în secţiunea 63 din Criminal Justice and Immigration Act 2008 (disponibil aici). Secţiunea 63 (1) stabileşte ca fiind comportament infracţional faptul că o persoană se află în posesia unei imagini ce conţine pornografie extremă. În încercarea de a se evita eventualele critici vizând conformitatea prevederii în cauză cu exigenţele principiului legalităţii, legiuitorul a considerat oportun să definească unele noţiuni ce s-ar putea dovedi problematice.

    a. Astfel, noţiunea de imagine, are un înţeles larg, cuprinzând imagini produse prin orice mijloace, având fie un conţinut static fie unul dinamic – secţiunea 63 (8)  (a). De asemenea, legiuitorul a avut în vedere şi acele date – stocate în orice mod – susceptibile de a fi convertite într-o imagine avută în vedere la parag. (a) – a se vedea în acest secţiunea 63(8) (b).

    b. Pornografia extremă a fost definită de legiuitor prin trimitere la două condiţii cumulative – aceasta trebuind să fie atât o imagine pornografică cât şi una extremă (secţiunea 63 (2)). Caracterul pornografic al imaginii este identificabil în măsura în care se poate presupune în mod rezonabil că aceasta a fost produsă exclusiv ori în principal în scopul excitării sexuale (secţiunea 63(3)). Evidenţierea unui asemenea scop are rolul de a exclude de sub incidenţa textului de lege o serie de materiale precum cele artistice ori politice (S. Easton, op. cit., p. 394). Caracterul extrem al imaginii pornografice este prezent atunci când este îndeplinit un dublu standard (a se vedea secţiunea 63(6)). În primul rând, este necesar ca imaginea să fie extrem de ofensatoare (grossly offensive – secţiunea 63 (6)(b)). În mod cumulativ, imaginea trebuie să portretizeze în mod explicit ori într-un mod realistic unul din următoarele acte (secţiunea 63 (7)(a)-(d)):

    – un act ce pune în pericol viaţa unei persoane, de exemplu descrierea unui act de sufocare ori spânzurare (S. Easton, op. cit., p. 394)

    – un act ce rezultă ori este susceptibil să rezulte în vătămarea gravă a anusului unei persoane, ori a sânilor ori genitalelor

    – un act de implică o interacţiunea sexuală cu un cadavru uman sau

    – o persoană realizează un act sexual normal ori oral cu un animal (indiferent dacă acesta este ori nu în viaţă). În ultimele două variante este necesar ca un om rezonabil ce vizualizează o asemenea imagine să poată crede că persoana ori animalul respectiv este real.

    Ar fi de precizat că în Scoţia, secţiunea 51A din Criminal Justice and Licensing Act 2010 păstrează în cadrul laturii obiective actele descrise mai sus, fiind incriminată în plus posesia unei imagini ce descrie violul ori o altă activitate sexuală neconsimţită ce implică penetrarea. Această extindere a textului de incriminare se poate dovedi criticabilă prin trimitere la ipoteza în care imaginea (în speţă un film) descrie o femeie ce se împotriveşte unui viol dar care pe urmă manifestă un consimţământ expres faţă de continuarea actului sexual (S. Easton, op. cit., p. 398).

    După cum se poate observa, infracţiunea supusă discuţiei ar putea oferi contur unor discuţii interesante în ceea ce priveşte conformitatea cu exigenţele principiului legalităţii (de exemplu, necesitatea ca imaginea să fie extrem de ofensatoare). Dincolo de acest aspect, ar fi interesant de văzut în ce măsură caracterul ultima ratio al dreptului este ori nu susceptibil să indice această extindere cantitativă (în sensul că discutăm despre o nouă infracţiune) şi calitativă (în sensul ca legiuitorul incriminează simpla posesie a imaginilor ce conţin pornografie extremă) a dreptului penal ca fiind una excesivă.

    I. Raţiunea incriminării

    Legiuitorul şi-a justificat opţiunea de a incrimina un astfel de comportament făcând trimitere în cadrul notelor explicative (Criminal Justice and Immigration Act 2008 Explanatory Notes, parag. 804-805 apud S. Easton, op. cit., p. 391-392) la două chestiuni: necesitatea de a proteja persoanele implicate în asemenea activităţi considerate ca fiind degradante (parag. 804 din Notele explicative citate supra) şi prevenirea efectelor dăunătoare rezultate în urma vizionării unor asemenea materiale (Idem., parag. 805). S-a susţinut în acest sens faptul că, indiferent de contextul şi modul în care aceste imagini au fost realizate, interzicerea posesiei în ceea ce le priveşte îşi găseşte justificarea prin aceea că se transmite mesajul conform căruia un asemenea comportament nu este unul acceptabil. Prin vizualizarea voluntară a unor asemenea imagini, legiuitorul a considerat aşadar că subiectul ajunge să se desensibilizeze cu privire la aceste acte (considerate ca fiind degradante) şi că este posibilă consolidarea mesajului că un asemenea comportament este unul acceptabil (Ibidem). Ne întrebăm dacă nu cumva aceste argumente au înclinat balanţa în ceea ce priveşte incriminarea unui comportament considerat imoral şi atât (sic!).

    Strict în baza acestor considerente, legiuitorul britanic a considerat această ingerinţă a dreptului penal a fiind proporţională cu scopul urmărit. De asemenea, pentru respectarea principiului proporţionalităţii, s-a apelat la o serie de cauze de nepedepsire. În acest sens, secţiunea 65 stabileşte faptul că în cazul unei posesii accidentale, ori în cazul primirii unor materiale nesolicitate, persoana în cauză nu va răspunde penal. Acelaşi regim va fi aplicabil şi în cazul unei posesii având la bază un motiv legitim. Deşi necesară, este de văzut în ce măsură o asemenea prevedere păstrează un grad suficient de previzibilitate. De exemplu, secţiunea 65 (2) (b) (ii) stabileşte faptul că agentul nu va răspunde în măsura în care acesta a primit respectivele imagini fără să existe o cerere anterioară din partea ori în numele acestuia. Totuşi, această cauză de nepepsire va funcţiona doar în măsura în care este îndeplinită o condiţie suplimentară şi anume ca posesia să nu dureze un timp nerezonabil. Acest element temporal are însă la bază un criteriu calitativ – nerezonabilitatea – ceea ce îl face într-o bună măsură să fie lipsit de un grad sporit de previzibilitate.

    Dincolo de aceste chestiuni, rămâne de văzut modul în care această incriminare va relaţiona cu practicile sado-masochiste realizate într-un cadru privat şi care ajung să fie transpuse în imagini. În cele din urmă, dacă obiectul juridic aflat la baza acestei incriminări vizează un interes colectiv şi nu doar unul individual (prin trimitere la persoane implicate în respectivul act), s-ar putea contura o problemă legată de respectarea caracterului ultima ratio a dreptului penal. Această discuţie este similară până într-un anumit punct cu cea existentă în cazul pornografiei infantile.

    II. Câteva aspecte legate de latura obiectivă

    Fapta este tipică – printre altele – dacă agentul are în posesia sa o imagine ce descrie în mod explicit ori într-un mod realist un act ce pune în pericol viaţa unei persoane. Să presupunem că două persoane realizeaza un act prin care viaţa uneia dintre acestea este pusă în pericol. În această ipoteză, chiar dacă s-ar invoca existenţa unui consimţământ la respectivul act, s-ar putea ajunge la concluzia că acesta este unul viciat. Prin urmare, înregistrarea respectivei activităţi dobândeşte o cu totul altă conotaţie decât în cazul unui act susceptibil de a fi acoperit de un consimţământ valabil exprimat.

    Textul de lege se referă însă atât la descrierea actului în mod explicit ori într-un mod realist. În ipoteza avută în vedere supra, descrierea era una explicită. Dacă în schimb, persoanele implicate doar simulau un act ce descria într-un mod realist punerea în pericol a vieţii uneie dintre ele, discuţia devine una problematică. Este oare incriminarea deţinerii unor imagini ce descriu acest din urmă comportament la fel de necesară precum în cazul primei ipoteze analizate?  Răspunsul pare a se afla din nou într-o strânsă legătură cu obiectul juridic. Din moment ce chiar şi în ipoteza unei violenţe simulate discutăm despre gratificarea acesteia (S. Easton, op. cit., p. 400-401), s-ar putea conchide că este lezat un interes colectiv – actul rămânând unul inuman ori degradant cu impact asupra societăţii ca întreg. Cu toate acestea, acest impact indirect asupra societăţii ar putea fi considerat ca fiind insuficient (fiind practic mult prea îndepărtat şi greu de cuantificat ori dovedit – Idem., p. 408) pentru justificarea unei asemenea ingerinţe din partea dreptului penal (Idem., p. 401).

    După cum am precizat supra, agentul care ajunge în mod accidental în posesia unor asemenea imagini (de exemplu prin copierea unei colecţii de imagini legitime unde a fost strecurată şi o image cu conţinut pornografic extrem) nu va răspunde penalmente. Problema care apare în acest context este aceea că legiuitorul a stabilit sarcine probei în sarcina acuzatului. Prin urmare, este limpede că în majoritatea cazurilor acesta s-ar afla în dificultatea probării lipsei unei intenţii ori în sens contrar, existenţei unei culpe.

    III. Concluzie

    Suntem de părere că o asemenea incriminare nu este proporţională cu scopul urmărit, acesta din urmă nefiind în măsură să atragă aplicabilitatea dreptului penal.

    The following two tabs change content below.
    Avocat, Baroul Cluj Avocat specializat în drept penal, îndeosebi infracţiuni de criminalitate organizată precum cele informatice. tel. 0748.149.840 / Email: contact@zlati.legal / george.zlati@protonmail.com Cărţi publicate: Codul de procedură penală comentat, ediţia 3, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2020 (coautor, coordonator Mihail Udroiu) Noul Cod penal. Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014 (în colaborare cu Sergiu Bogdan şi Doris Alina Şerban) Articole relevante (selecţie): 1. Sancţionarea accesului neautorizat la o reţea wireless şi utilizarea fără drept a serviciului de Internet. Analiză de lege lata, lege ferenda, cu trimitere la elemente de drept comparat - Caiete de drept penal, nr. 2/2011 2. Problematica violenţei exercitate într-un joc sportiv (II). Răspunderea penală a participanţilor la jocul sportiv - Caiete de drept penal, nr. 3/2011 3. Unele consideraţii cu privire la infracţiunile prevăzute de art. 5 lit. b) şi e) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, Pandectele Române, nr. 9/2012 4. Unele aspecte în legătură cu infracţiunile informatice din perspectiva legislaţiei în vigoare, precum şi a noului Cod penal, Dreptul, nr. 10/2012 5. Dematerializarea obiectului material al infracţiunii în contextul evoluţiei tehnologice şi consecinţele acesteia, Dreptul, nr. 9/2013 6. Percheziţia sistemelor informatice şi a mijloacelor de stocare a datelor informatice (I), Caiete de drept penal, nr. 3/2014; 7. Percheziţia sistemelor informatice şi a mijloacelor de stocare a datelor informatice (II), Caiete de drept penal, nr. 4/2014; 8. Legitima apărare şi starea de necesitate în domeniul criminalităţii informatice (I), Dreptul, nr. 4/2015; 9. Legitima apărare şi starea de necesitate în domeniul criminalităţii informatice (II), Dreptul, nr. 5/2015. 10. Privilegiul contra autoincriminării şi criptografia, Penalmente Relevant, nr. 1/2016 11. Frauda informatică. Aspecte controversate, Caiete de Drept penal, nr. 4/2018

    Materiale conexe:

    Adaugaţi un comentariu

    Mailul Dvs. NU va fi făcut public. Completaţi câmpurile obligatorii *

    *
    *