Consideraţii privind incriminarea constituirii grupului infracţional organizat, cu referire la art. 367 noul Cod penal şi Decizia-cadru 2008/841/JHA. De la raţiunea incriminării la consecinţele acesteia şi respectarea unor principii de drept penal – Penalmente relevant - analize de drept penal

  • Abonează-te


  • Consideraţii privind incriminarea constituirii grupului infracţional organizat, cu referire la art. 367 noul Cod penal şi Decizia-cadru 2008/841/JHA. De la raţiunea incriminării la consecinţele acesteia şi respectarea unor principii de drept penal


    Ceea ce ne propunem este o analiză a deciziei-cadru 2008/841/JHA (în continuare Decizia-cadru) şi modul în care aceasta a fost implementată în dreptul intern. Vom încerca astfel, pornind de la criticile ce pot fi aduse deciziei-cadru, să stabilim oportunitatea modificărilor aduse de noul Cod penal (în continuare NCP) în conţinutul infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat (art. 367 NCP).

    A. Câteva aspecte premergătoare

    1. Necesitatea identificării unei exteriorizări

    Ab initio, considerăm necesar a vedea în ce măsură sancţionarea unui astfel de comportament este compatibilă cu ideea deja încetăţenită potrivit căreia faza internă nu poate justifica intervenţia dreptului penal.[1] Se pune astfel întrebarea în ce măsură constituirea sau iniţierea (din perspectiva reglementării interne) constituirii grupului infracţional ori înţelegerea (prin trimitere la Decizia-cadru[2]) privind comiterea de infracţiuni reprezintă din punct de vedere conceptual un moment al fazei interne[3] ori aparţine fazei actelor preparatorii. Discuţia nu este una iluzorie, deoarece, în măsura în care s-ar putea conchide că acestea aparţin mai degrabă fazei interne s-ar ivi o problemă de legalitate în ceea ce priveşte sancţionarea elementului mens rea în lipsa unei exteriorizări susceptibile de a se afla sub incidenţa dreptului penal.

    Prin urmare, pentru a putea discuta despre depăşirea fazei interne, este necesar ca pe lângă elementul mens rea să existe o formă de conduită.[4] Este însă necesar ca această conduită să îndeplinească anumite condiţii minimale ori este suficientă orice exteriorizare? Referitor la această problematică, în cazul acordului în vederea comiterii de infracţiuni (conspiracy – pe model common law), actus reus cerut de norma de incriminare constă într-o înţelegere. Totuşi, chiar dacă această înţelegere – indiferent de forma în care se prezintă[5] – echivalează cu o formă de conduită, se consideră[6] că aceasta nu prezintă suficiente elemente pentru a fi catalogată drept un act preparator. Argumentul invocat este acela că respectiva înţelegere nu se aproprie de realizarea obiectivă a vreunei infracţiuni – incluzând aici infracţiunile scop ce au stat la baza respectivei înţelegeri. Prin urmare, pentru infracţiunile scop, înţelegerea se plasează mai degrabă în sfera psihică colectivă a celor care iau parte la înţelegere.[7] Ne întrebăm astfel, dacă nu cumva şi iniţierea constituirii din reglementarea internă ar suporta aceaşi critică.

    În literatura de specialitate română se consideră că ne putem afla în prezenţa unei anumite exteriorizări – aşa numită fază oratorică – fără a intra în faza externă a infracţiunii.[8] Este adevărat însă că această exteriorizare (în ipoteza iniţierii/înţelegerii) nu este o simplă manifestare o propriilor gânduri[9] ci mai degrabă o exteriorizare ce excede sfera privată, având posibile repercusiuni asupra ordinii juridice.[10] Cu alte cuvinte, agentul nu-şi împărtăşeşte ideea infracţională ci depăşeşte momentul luării hotărârii (de a iniţia un grup infracţional organizat / de a se înţelege în vederea comiterii unor infracţiuni) prin punerea acesteia în executare.[11] Iar, aşa cum s-a subliniat în literatura de specialitate străină,[12] doar confesiunea privitoare la intenţia de a săvârşi o infracţiune rămâne fără excepţie în afara dreptului penal.

    2. Respectarea principiului ofensivităţii

    Cu toate acestea, chiar în măsura în care putem identifica o exteriorizare suficientă din partea agentului[13], este evident că aceasta se prezintă din punct de vedere conceptual ca o sumă de acte preparatorii.[14] Faptul că legiuitorul le-a incriminat sub forma unei infracţiuni autonome, nu face ca respectiva incriminare să fie lipsită de orice critică.[15] Prin urmare, este de văzut în ce măsură o asemenea incriminare satisface exigenţele principiului ofensivităţii.[16] Conform acestuia, pentru a se putea discuta despre o răspundere penală, trebuie să identificăm o valoare socială asupra căreia urmează să se aducă atingere.[17] La prima vedere acest aspect nu ridică probleme. Astfel, din perspectiva unui argument istoric, incriminările de acest timp nu reprezintă o noutate – incriminarea unor forme de asociere existând de multă vreme în dreptul continental ori common law.[18] Cu toate acestea, asemenea incriminări au ridicat întotdeauna probleme în ceea ce priveşte impactul acestora asupra principiilor aferente unui stat de drept.[19] Prin urmare, simpla incriminare a constituirii unui grup infracţional organizat nu probează respectarea principiului ofensivităţii aşa cum nici incriminarea separată a unor acte preparatorii nu este justificată doar prin trimitere la valoarea socială reprezentată de ordinea publică.[20] În cele din urmă, considerăm că incriminarea unor acte preparatorii necesită o justificare specială, o asemenea expansiune calitativă a dreptului penal neputând fi legitimată decât în cazuri excepţionale. Aceasta deoarece, în aceste cazuri necesită a fi puse în balanţă securitatea juridică a cetăţeanului şi necesitatea combaterii unui anumit fenomen.

    Trebuie văzut, aşadar, de ce un astfel de comportament este susceptibil să lezeze valoarea socială la care se face trimitere.[21] Doar aşa putem ajunge la concluzia că o astfel de incriminare este ori nu justificată. Nu ne propunem a critica această incriminare în ansamblul ei, ci mai degrabă, încercăm să argumentăm că datorită specificului grupului infracţional organizat, sfera de aplicabilitate a textului de incriminare necesită a fi restrânsă în mod corespunzător. Aceasta, pentru a fi în conformitate cu fundamentul în baza căruia rezultă că putem discuta despre lezarea unei valori sociale relevante din perspectiva dreptului penal.

    În doctrină s-a fundamentat de asemenea teza conform căreia la baza oricărei incriminări – separat de lezarea unei valori sociale protejate de dreptul penal – trebuie identificat un actus care este reus.[22] Această caracteristică invocă mai degrabă necesitatea identificării antijuridicităţii comportamentului avut în vedere. Fără identificarea acestui element, se consideră că exteriorizarea nu poate fi ataşată elementului mens rea.[23]

    În ceea ce ne priveşte, suntem de acord că pentru a discuta despre vinovăţie trebuie să discutăm despre o conduită, iar pentru a discuta despre o conduită relevantă în sfera dreptului penal, actus nu poate fi decât reus. Astfel, putem discuta despre o lezare a unei valori sociale fără ca actus să fie şi reus. Vedem totuşi o legătură intrinsecă între acesta şi lezarea valorii sociale.[24] S-ar putea considera că orice incriminare rezultă în constituirea elementului actus reus. Cu toate acestea, considerăm că în măsura în care incriminarea (deşi existentă) nu reuşeşte să probeze lezarea unei valori sociale relevante –  satisfăcând astfel exigenţele principiului ofensivităţii – aceasta nu este o incriminare legitimă. Din aceste considerente, în continuare, ne vom axa pe identificarea valorii sociale protejate încercând totodată să explicăm de ce aceasta este lezată. Procedând în acest sens, am putea într-un final concluziona dacă exteriorizarea incriminată (actus) este cu adevărat reus.[25]

    Cu alte cuvinte, vom încerca să răspundem la următoarea întrebare: de ce conduita incriminată lezează o valoare socială relevantă pentru dreptul penal?[26]

    1. Abuzul de drept şi dreptul la liberă asociere

    Primul argument invocat împotriva unor asemenea incriminări avea la bază dreptul persoanelor de a se asocia.[27] De aici, s-a dezvoltat şi unul dintre fundamentele incriminării supuse discuţiei. Astfel, s-a considerat că „organizaţiile criminale” reprezintă o formă de asociere rezultată în urma unui abuz de drept.[28] Cu toate acestea, un astfel de abuz de drept nu rezultă per se în justificarea unei asemenea incriminări,[29] ori extinderi calitative a dreptului penal.

    2. Sursa de pericol sporit

    O raţiune distinctă a incriminării – susţinută cu tărie în doctrina germană[30] dar acceptată şi de doctrina română[31] – are drept premisă ideea că existenţa unui grup infracţional organizat  ori actul de a deveni membru al unei asemenea grupări constituie o sursă sporită de pericol.[32] Această „periculozitate specială”  este văzută ca justificând sancţionarea actelor preparatorii înainte de săvârşirea infracţiunilor scop.[33] La prima vedere, raţionamentul este unul corect ţinând cont de faptul că, prin structura internă a grupului şi organizarea acestuia, dificultăţile tehnice de săvârşire a unor anumite infracţiuni sunt practic anulate (ori cel puţin mult reduse).[34] Astfel, nu poate fi ignorat aspectul că o astfel de grupare este susceptibilă să creeze un risc sporit în comparaţie cu o persoană ce acţionează în mod individual ori în mod sporadic alături de alte persoane.[35]

    Cu toate acestea, trimiterea la pericolul abstract[36] – pe care astfel de asocieri îl generează – nu poate justifica de una singură incriminarea de sine stătătoare a unei serii de acte preparatorii.[37] În baza principiului proporţionalităţii, ar fi mai adecvat ca acest pericol sporit să fie soluţionat în baza aplicării unei circumstanţe agravante.[38] De asemenea, o incriminare autonomă ce încearcă combaterea acestui pericol sporit prin prevenirea săvârşirii infracţiunilor scop reprezintă o pantă alunecoasă ce nu este întrutotul compatibilă cu un stat de drept.[39] Argumentul ar fi acela că, prin aceasta, se poate ajunge ca răspunderea penală să fie invocată în scopul pur preventiv fără a se stabili în mod corespunzător dacă respectivul comportament respectă ori nu principiul ofensivităţii.[40] În cele din urmă, dacă o astfel de incriminare vizează pericolul ce se răsfrânge asupra valorilor sociale protejate prin incriminarea infracţiunilor scop[41] – iar acestea nu sunt precizate în mod limitativ  – identificarea valorii sociale ce stă la baza incriminării grupului infracţional organizat devine incertă. Este aceasta suma tuturor valorilor sociale individuale? Răspunsul pare a fi mai degrabă unul negativ. Suntem tentaţi să susţinem chiar teza conform căreia vătămarea (prin lezarea valorii sociale) finală (prin săvârşirea infracţiunilor scop) este mult prea îndepărtată pentru a putea discuta despre o incriminare legitimă a acestor acte preparatorii.[42]

    Considerăm de asemenea că există riscul ca fundamentarea incriminării privind criminalitatea organizată în baza necesităţii prevenirii unui risc viitor să se răsfrângă în mod negativ asupra întregului drept penal. Astfel, este nevoie doar de o doză de inventivitate pentru a crea astfel de riscuri şi implicit de a crea necesitatea unui cadru represiv cu efecte în planul prevenţiei.[43] În cele din urmă, activităţi ce creează o anumită doză de pericol sunt extrem de răspândite (chiar în faza actelor preparatorii). Astfel, utilizarea unui asemenea raţionament ar crea posibilitatea unui abuz din partea statului. Se observă chiar faptul că, până şi actele preparatorii din partea unei singure persoane ajung să fie calificate ca fiind extrem de periculoase[44], motiv pentru care trimiterea la numărul de persoane ce se asociază în vederea conturării unui pericol sporit este un argument oarecum superfluu.

    Mai mult decât atât, fundamentarea legitimării unei astfel de răspunderi pe ideea de prevenţie penală are repercusiuni asupra interpretării textului de lege. Practic, o interpretare gramaticală, deşi va oferi o aplicabilitate mult extinsă textului de incriminare, va fi în concordanţă cu fundamentul legitimării respectivei incriminări – prevenirea săvârşirii unor infracţiuni scop. Critica acestei consecinţe este însă puternic ancorată în ideea de proporţionalitate. Astfel, în măsura în care printr-o interpretare gramaticală, textul de lege este susceptibil să primească o sferă de aplicabilitate mult prea extinsă, este greu de crezut că ingerinţa dreptului penal va putea fi justificată.[45]

    3. Dimensiunea colectivă a incriminării

    Aşa cum rezultă din cele deja menţionate (supra, lit. b), este evident că elementul colectiv din structura grupului infracţional organizat are o anumită semnificaţie socio-juridică. Astfel, chiar dacă nu putem achiesa tezei conform căreia datorită acestui element rezultă un risc special ce justifică o extindere calitativă a dreptului penal, dimensiunea colectivă supusă discuţiei poate aduce în prim plan un argument – pe care îl considerăm mai edificator – în sprijinirea incriminării date. Astfel, pornind de la premisa că aceste grupări sunt entităţi ce au un impact social specific, simpla existenţă, formare ori participare în cadrul acestora poate deveni relevantă din punct de vedere penal. În altă ordine de idei, accentul iniţial nu trebuie pus pe actele individuale ci pe însăşi existenţa entităţii colective. Aceasta deoarece, după formarea entităţii colective, aceasta dobândeşte personalitate proprie iar indivizii ce o compun sunt plasaţi pe plan secund.[46]

    În această lumină, răspunderea persoanei fizice s-ar realiza într-un mod similar contextului în care discutăm despre răspunderea penală a persoanei juridice. Cu alte cuvinte, răspunderea transcende sfera colectivă, atrăgând răspunderea penală a persoanelor fizice. În ceea ce ne priveşte, faptul că entitatea colectivă nu este recunoscută de lege nu ridică probleme. Asta deoarece, în acest context nu discutăm despre răspunderea penală a persoanei juridice ce atrage după sine răspunderea penală a persoanelor fizice ce au luat parte la actus reus. Tot ceea ce încercăm să evidenţiem este dimensiunea colectivă a criminalităţii organizate, ce primează elementelor individuale componente.[47]

    Această  abordare ar soluţiona şi problematica discuţiilor informale. Astfel, în cazul iniţierii, constituirii, înţelegerii etc. s-ar putea ivi critica potrivit căreia exteriorizarea face parte din sfera privată. Prin urmare, comportamentele enunţate, fiind doar o serie de discuţii informale între diferite persoane nu pot afecta ordinea juridică – prin trimitere la ideea de risc. Totuşi, în baza tezei dimensiunii colective, se poate aprecia că aceste comportamente oferă contur unei entităţi a cărei existenţă afectează ordinea juridică. Prin urmare, conduita depăşeşte sfera privată, putând fi incriminată.[48]

    Întrebarea care se pune însă în acest context, este în ce mod existenţa entităţii colective (chiar nerecunoscută de lege ca fiind o persoană juridică) afectează ordinea juridică? Răspunsul la această întrebare derivă în cele din urmă din trăsăturile criminalităţii organizate. Astfel, achiesăm opiniei conform căreia simpla existenţă a grupului infracţional organizat reprezintă un atac asupra statului.[49] Mai exact, prin existenţa acestuia se pune în pericol forţa coercitivă a statului, acesta ajungând să nu mai reprezinte singura sursă de autoritate în comunitate.[50] Printr-o altfel de abordare se poate considera că actus devine reus datorită faptului că grupul infracţional organizat pretinde ocuparea unei poziţii ilegitime în viaţa publică.[51] Această caracteristică a dimensiunii colective, coroborată cu pericolul special pe care îl emană poate duce la justificarea extinderii calitative a dreptului penal în materie.

    Consecinţa unei astfel de abordări însă, nu implică doar legitimizarea incriminării supuse discuţiei. Efectul adiacent este acela că nu orice grupare poate oferi acest cadru. Cu alte cuvinte, nu orice definiţie a grupului infracţional organizat ori a laturii obiective este în măsură să justifice o asemenea expansiune calitativă a dreptului penal. De aceea, chiar dacă latura obiectivă va rămâne neschimbată din perspectiva NCP, considerăm că se poate apela la o interpretare susceptibilă să restrângă sfera de aplicabilitate a textului de incriminare.

    B. Probleme legate de decizia cadru

    1. O problemă de armonizare

    În cele din urmă, Decizia-cadru are ca principal scop cooperarea interstatală. Însă, pentru atingerea acestui deziderat, este necesar ca statele să ajungă la un numitor comun în ceea ce priveşte incriminarea grupurilor infracţionale organizate.[52] Este evident faptul că până în prezent, statele abordează diferit această problematică.[53] Totuşi, este de văzut în ce măsură Decizia-cadru ar putea prin prevederile acesteia să ajute la armonizarea legislaţiei în statele membre. Aşa cum vom vedea în cele ce urmează, conţinutul acesteia nu este cel mai potrivit în vederea obţinerii unei armonizări la nivel statelor membre.

    a. Selecţia infracţiunilor scop

    Ab initio, este criticabil conţinutul art. 1 pct. 2 din Decizia-cadru datorită existenţei unei condiţii negative formulate în sensul că asociaţia structurată (grupul) nu trebuie să fie constituit la întâmplare în vederea săvârşirii imediate a unei infracţiuni. Ce se întâmplă însă dacă constituirea grupului, deşi ocazională, are ca scop săvârşirea unui concurs de infracţiuni? Ipoteza pare a fi una problematică deoarece, deşi aparent se doreşte excluderea participaţiei ocazionale, textul restrânge condiţia negativă prin trimitere la scopul săvârşirii unei singure infracţiuni.

    Per a contrario, un grup format ocazional în scopul comiterii imediate a unui concurs de infracţiuni nu ar fi exclus de plano de sub incidenţa noţiunii de grup infracţional organizat. Această soluţie însă, nu ar putea fi acceptată din moment ce la pct. 1 se cere un scop special vis-á-vis de comiterea de infracţiuni (deci o pluralitate).[54] Prin urmare, există o aparentă neconcordanţă între prevederile pct. 1 şi cele ale pct. 2. Deşi legiuitorul român s-a distanţat de această incompatibilitate[55], textul poate rămâne problematic din perspectiva armonizării legislaţiei statelor membre.

    În al doilea rând, este criticabil modul în care sunt selectate infracţiunile scop considerate ca fiind infracţiuni grave. Astfel, pentru a fi calificate ca infracţiuni grave acestea trebuie să aibă un maxim special de minim patru ani (art. 1 pct. 1). Problema ce se conturează în acest context este aceea că sistemul sancţionator diferă considerabil la nivelul statelor membre, iar o Decizie-cadru având ca obiect regimul sancţionator este inexistentă.[56] Consecinţa unui asemenea criteriu cantitativ este evidentă: un comportament identic va putea avea parte de un tratament diferit în ceea ce priveşte calificarea grupului ca fiind unul organizat. Această chestiune este cu atât mai îngrijorătoare cu cât criminalitatea organizată are un preponderent caracter transfrontalier.

    O posibilă soluţie ar fi fost aceea de a oferi o listă exhaustivă de infracţiuni grave. Aceasta a fost de altfel şi abordarea iniţială a legiuitorului român, ce a ales să enumere în cadrul art. 2 lit. b) din Legea nr. 39/2003 infracţiunile considerate ca având un caracter grav.[57] Problema unei asemenea soluţii ar fi fost aceea că pe termen lung, conţinutul listei s-ar fi putut dovedi ca nefiind în concordanţa cu noile schimbări socio-juridice. Aceasta deoarece, dacă acceptăm evoluţia constantă (chiar rapidă) a fenomenului criminalităţii organizate[58], o astfel de rigiditate ar avea potenţialul de a scoate de sub incidenţa incriminării supuse discuţiei noi comportamente infracţionale grave. Totuşi, considerăm că o asemenea abordare rămâne favorabilă sub aspectul armonizării, apelarea la un criteriu cantitativ implicând criticile aduse supra.

    b. Structura dihotonomică a infracţiunii

    Art. 2 din Decizia-cadru permite statelor să aleagă între două sisteme de conduită ce urmează să fie incriminate în mod autonom, ori în măsura în care doresc acest lucru, să le utilizeze simultan. Astfel art. 2 lit. a) reprezintă un model ce se pliază într-o bună măsură pe dreptul continental (association de malfaiteurs) iar cel de la lit. b) pe structura acordului în vederea comiterii de infracţiuni  din common law (conspiracy). Însă această abordare o considerăm ca fiind total inoportună.

    În primul rând, este evident că prin trimitere la art. 2 armonizarea nu ridică doar semne de întrebare, ci este sortită eşecului. Aceasta deoarece, din moment ce Regatul Unit s-a opus introducerii unui model unic,[59] nu va ajunge prea curând să-şi schimbe modul de abordare al acestei problematici. De asemenea, se poate observa sfera mult mai largă de aplicabilitate al modelului common law, ceea ce atrage o anumită lipsă de coerenţă a reglementării. Considerăm astfel că este inoportun a analiza problematica criminalităţii organizate din două perspective diferite[60]: una caracteristică dreptului continental iar alta (mai extinsă ca aplicabilitate) de sorginte common law. Acest mod de abordare aruncă o urmă de îndoială asupra modului în care legiuitorul european percepe fenomenul criminalităţii organizate. Mai mult, se observă cât se poate de clar faptul că în dezvoltarea acestui mecanism represivo-preventiv a contat mai mult factorul politic decât cel criminologic / ştiinţific.[61]

    2. Respectarea principiului legalităţii şi proporţionalităţii

    a. Constituirea pentru o anumită perioadă de timp şi acţionarea în mod concertat

    În doctrină[62] s-a criticat condiţia din structura definiţiei grupului infracţional organizat ce restrânge aplicabilitatea noţiunii doar la acele entităţi constituite pentru o anumită perioadă de timp[63] şi care acţionează în mod coordonat[64]. În primul rând, perioada de timp pentru care a fost constituit grupul este un criteriu cantitativ dar acesta este fie indefinit fie greu cuantificabil. Când putem discuta despre un grup constituit pentru o anumită perioadă de timp? Neexistând elemente adjuvante în acest sens, răspunsul este dificil de conturat. Prin urmare, aflându-ne în dificultatea de a stabili cadrul exact în care grupul devine unul organizat (conform definiţiei), respectarea principiului legalităţii este îndoielnică.

    În Raportul anual privind criminalitatea organizată, Consiliul Europei a utilizat drept criteriu esenţial în vederea definirii criminalităţii organizate constituirea grupului pentru o perioadă prelungită ori indefinită.[65] Chiar dacă nici această formulare nu este total lipsită de critici – perioada prelungită fiind de asemenea un criteriu relativ vag – suntem de părere că formularea este mai adecvată decât cea utilizată în textul deciziei-cadru.[66] În vederea soluţionării acestei critici s-a considerat[67] necesară o completare a definiţiei de către statele membre, în momentul transpunerii deciziei-cadru. În ceea ce ne priveşte, observaţia este întemeiată. Cu toate acestea, rămân greu de identificat acele elemente adjuvante ce ar putea clarifica definiţia. Mai mult, o intervenţie individuală în acest sens ar avea consecinţe negative asupra armonizării legislaţiei, ceea ce se poate dovedi la fel de problematic.[68]

    Se mai susţine faptul că sfera largă de aplicabilitate a definiţiei privind grupul infracţional organizat nu este în măsură să respecte exigenţele ce ţin de claritatea şi precizia textelor de incriminare.[69] În ceea ce ne priveşte, discuţia necesită puţin nuanţată. Astfel, aşa cum am văzut şi supra, anumite elemente ale definiţiei ridică semne de întrebare în legătură cu respectarea principiului legalităţii. Totuşi, la fel de adevărat este faptul că o interpretare gramaticală poate rezulta într-o extindere mult prea largă a textului de incriminare. Ori, această din urmă chestiune necesită abordată în planul principiului proporţionalităţii.[70]

    b. Expansiunea conceptului în funcţie de infracţiunile scop

    Raţiunea trimiterilor făcute la maximul special al pedepselor a fost aceea de a restrânge sfera de aplicabilitate a textului de incriminare doar la acele infracţiuni cu adevărat grave. Totuşi, datorită determinării cantitative a acestor infracţiuni – prin trimitere la pedeapsa prevăzută de lege – există riscul ca doar infracţiunile irelevante sub aspectul gravităţii să fie excluse.[71] Ori, acest aspect ar avea repercusiuni asupra respectării principiului proporţionalităţii.

    c. Problema „găştilor de cartier”

    O interpretare gramaticală a deciziei-cadru ar face textele de incriminare aplicabile şi în ceea ce priveşte acele asocieri care din punct de vedere criminologic sunt departe de a putea fi caracterizate ca factori ai criminalităţii organizate.[72] Astfel, orice grupare poate avea o minimă organizare ori ierarhie, poate fi formată pentru o anumită perioadă (a se vedea critica referitoare la caracterul vag al acesteia supra) şi poate urmări un interes financiar prin săvârşirea unor infracţiuni. Spre exemplu, mai mulţi minori aflaţi la liceu se pot înţelege ca pe toată durata liceului să terorizeze anumite persoane în vederea obţinerii unor venituri. Această grupare, deşi respectă în principiu toate condiţiile enumerate de Decizia-cadru este departe de a fi caracterizată ca fiind o grupare infracţional organizată. Ori, posibilitatea tragerii la răspundere a acestei grupări nu face decât să pună sub semnul întrebării respectarea principiului proporţionalităţii.[73] Această problemă este cu atât mai evidentă atunci când avem în vedere unele orientări doctrinare, unde criminalitatea organizată este văzută ca fiind suficient de gravă pentru a deveni o infracţiune aflată în competenţa Curţii Penale Internaţionale.[74] În măsura în care o astfel de necesitate este acceptată, ne întrebăm în ce măsura se mai justifică această aplicabilitate extinsă a textului de incriminare.

    C. Grupul infracţional organizat din perspectiva noului Cod penal

    O dată cu intrarea în vigoare a NCP constituirea unui grup infracţional organizat va fi reglementată în art. 367. Astfel, incriminarea va deveni una de drept comun, fiind singura infracţiune de asociere în vederea comiterii de infracţiuni. Această modificare legislativă este fără dar şi poate una necesară, rezolvându-se pentru viitor problematica diferenţierii multiplelor forme de pluralitate constituită.[75] Vom încerca să analizăm în mod succint două aspecte legate de abordarea NCP referitoare la constituirea grupului infracţional organizat.[76]

    1. Conformitatea art. 367 NCP cu Decizia-cadru

    O primă observaţie în acest sens ar putea fi realizată în legătură cu art. 367 alin. 1 NCP. Astfel, este de văzut în ce măsură latura obiectivă la care face trimitere legiuitorul îndeplineşte condiţiile minime cerute de Decizia-cadru. Mai mult, considerăm necesar a vedea ce model (din cele două prevăzute de actul european) de incriminare a fost implementat în dreptul naţional.

    În ceea ce priveşte respectarea cerinţelor minime cerute de instrumentul european, considerăm că s-ar putea aduce trei critici esenţiale.

    În primul rând, se poate observa că noul text – spre deosebire de cel prevăzut de Legea nr. 39/2003[77] – nu mai relevă condiţia obţinerii în mod direct ori indirect a unui beneficiu financiar ori material (condiţie cerută de art. 1 pct. 2 din Decizia-cadru). Deşi lipsa acestei condiţii nu implică nerespectarea deciziei-cadru – legiuitorul român preferând să extindă sfera de aplicabilitate a textului de incriminare, ceea ce este un lucru permisibil – considerăm că soluţia este totuşi criticabilă din două puncte de vedere. Astfel, prin această modificare nu se respectă o condiţie esenţială din structura definiţiei grupului infracţional organizat.[78] S-ar putea susţine în acest context, că această trăsătură (elementul financiar / material) este de esenţa criminalităţii organizate.[79]

    Pe de altă parte, consecinţele renunţării la această trăsătură sunt multiple. Ne întrebăm astfel cum se mai realizează la nivel conceptual diferenţierea între criminalitatea organizată şi terorism. În doctrină se consideră pe bună dreptate faptul că elementul principal de diferenţiere este reprezentat de mobilul special al entităţii aflate în discuţie. Astfel, în cazul criminalităţii organizate discutam despre un interes financiar / material[80] iar în cazul terorismului despre unul politic (în alte legislaţii şi ideologic, religios etc.).[81] De asemenea, sfera de aplicabilitate a textului de incriminare este mult lărgită datorită renunţării la acest element. Am putea avea în vedere posibilitatea ca prin această modificare legiuitorul să fi dorit soluţionarea unor probleme privind aplicarea în timp a legii penale. Aşadar, abrogarea art. 323 ACP nu va fi privită ca o dezincriminare, conţinutul fiind practic preluat de art. 367 NCP. Indiferent de raţiunea aflată la baza acestei extinderi, considerăm că principiul proporţionalităţii are de suferit, sfera de aplicabilitate a textului de incriminare fiind mult prea extinsă.

    O altă critică privitoare la modificările aduse se referă la lipsa unei trimiteri în cadrul art. 367 NCP la infracţiuni grave. Legea nr. 39/2003 va continua să utilizeze această sintagmă, însă aceasta va produce efecte doar în sfera unor acte de procedură. Astfel, este regretabilă lipsa acestei precizări în textul de incriminare, criticile de mai sus – privitoare la respectarea deciziei-cadru şi a principiului proporţionalităţii – extinzându-se practic şi cu privire la această chestiune. Alături de criticile deja enunţate am putea considera că extinderea textului de incriminare cu privire la orice infracţiuni scop, afectează însăşi legitimitatea incriminării (vezi discuţia purtată supra).[82]

    În al treilea rând, considerăm necesară o discuţie referitoare la scopul special privitor la comiterea uneia sau mai multor infracţiuni. Art. 1 pct. 1 din Decizia-cadru cere statelor membre să incrimineze acele grupări ce au drept scop comiterea de infracţiuni (o pluralitate). În schimb, legiuitorul român a ales să extindă scopul special şi atunci când în conţinutul acestuia intră o singură infracţiune (art. 367 alin. 6 NCP). În ceea ce priveşte compatibilitatea cu Decizia-cadru nu se poate evidenţia vreo critică. Totuşi, opţiunea legiuitorului român este criticabilă din alte două considerente. În primul rând, ne putem confrunta cu o problemă de armonizare a legislaţiilor statelor membre. În al doilea rând, se pune întrebarea dacă urmărirea săvârşirii unei singure infracţiuni – oricât de gravă ar fi aceasta – este de esenţa criminalităţii organizate.[83] În ceea ce ne priveşte, considerăm că un astfel de scop special limitat ridică doar parţial probleme sub aspectul identificării criminalităţii organizate propriu-zise. Astfel, s-ar putea argumenta că specificul criminalităţii organizate este acela de a acţiona în mod continuu / sistematic. Totuşi, dacă discutăm despre o infracţiune continuă ori continuată, specificul criminalităţii organizate este identificabil. Aceeaşi concluzie ar putea fi formulată şi în cazul unor eventuale infracţiuni de obicei. Este la fel de adevărat însă, faptul că legiuitorul s-a referit la orice infracţiune, nu doar la cele susceptibile să fie săvârşite în formă continuă,continuată ori de obicei. Astfel, în cazul spălării de bani în formă continuată nu ar exista probleme de apreciere. În schimb, dacă trei persoane se organizează în vederea comiterii unui omor, grupul format nu este de esenţa criminalităţii organizate. În acest caz ar exista şi un aparent conflict cu condiţia constituirii grupului pentru o anumită perioadă de timp. Prin urmare, printr-o coroborare nefericită a celor două condiţii, urmărirea săvârşirii unei singure infracţiuni poate oferi aplicabilitate textului de incriminare.

    Trebuie însă precizat faptul că, deşi toate aspectele avute în vedere supra pot suscita unele discuţii, acestea nu ridică probleme cu privire la transpunerea corespunzătoare a deciziei-cadru. Aşa cum se poate observa, legiuitorul a preferat să extindă sfera de aplicabilitate a art. 367 NCP, ceea ce implică un regim mai aspru decât cel prevăzut de instrumentul european.

    Totuşi, Legea nr. 39/2003 conţine o prevedere ce indică o inadvertenţă în ceea ce priveşte transpunerea deciziei-cadru. Astfel, aşa cum s-a mai precizat pe parcursul acestei lucrări, o diferenţă importantă între reglementarea actuală (Legea nr. 39/2003) şi incriminarea din NCP (art. 367) este aceea că legiuitorul va renunţa la criteriul caracterului grav al infracţiunii scop. De lege lata însă, se poate observa că art. 2 lit. b) pct. 20 din Legea nr. 39/2003 introduce sub sfera noţiunii infracţiune gravă orice infracţiune ce are un minim special de cel puţin 5 ani.  Aşadar, se poate observa cu uşurinţă că o asemenea prevedere nu respectă condiţiile minimale impuse de Decizia-cadru prin art. 2 parag. 1 – unde infracţiunile scop se raportează la un maxim special de minim 4 ani închisoare. Datorită acestei neconcordanţe, anumite infracţiuni scop nu vor putea oferi aplicabilitate textelor de incriminare din Legea nr. 39/2003, cu toate că maximul special prevăzut pentru acestea ar respecta limita impusă de Decizia-cadru. Este adevărat că datorită listei exhaustive prevăzute de art. 2 lit. b) pct. 1-19 din lege şi a limitelor de pedeapsă prevăzute în Cod. pen. ori în legislaţia specială, identificarea unor infracţiuni scop care să se încadreze doar pe textul deciziei-cadru este greu de realizat. Spre exemplu, violarea de domiciliu în forma de bază (art. 192 ACP alin. 1) face trimitere la un maxim special de 4 ani. Cu toate acestea, din moment ce alin. 2 al aceluiaşi art. indică un maxim special de 10 ani, în principiu, această infracţiune nu ridica probleme. Aceasta deoarece, atunci când tot grupul (ori doar o parte a acestuia) va comite infracţiunea în coautorat, încadrarea se va realiza prin trimitere la alin. 2. Nu sunt excluse însă acele situaţii în care deşi discutăm despre un grup infracţional organizat, violarea de domiciliu să fie comisă de un singur membru al grupului, fără ca acesta să realizeze fapta în circumstanţe susceptibile să atragă incidenţa art. 192 alin. 2 ACP. Pot fi indicate însă şi exemple ce ridică probleme de plano. Cu titlu de exemplu, facem trimitere la art. 213 alin. 1 ACP (abuzul de încredere), unde maximul special este de 4 ani. În ceea ce ne priveşte, abuzul de încredere este greu de privit ca fiind o componentă a criminalităţii informatice. Totuşi, la fel de adevărat este faptul că, această infracţiune arată modul defectuos în care legiuitorul a transpuns la acea vreme Acţiunea Comună 98/773/JAI (art. 1) cât şi neatenţia acestuia în ceea ce priveşte respectarea ulterioară a deciziei-cadru.

    O altă chestiune vizează art. 2 din Decizia-cadru, ce obligă statele membre să opteze pentru unul din cele două modele de răspundere (art. 2 lit. a ori b) ori să le utilizeze în mod cumulativ. În legătură cu problemele pe care le implică acest sistem dual am mai discutat pe parcursul acestei lucrări (a se vedea supra). Astfel, nu ne rămâne decât să analizăm modul în care legiuitorul român şi-a îndeplinit această obligaţie.

    Este evident faptul că lit. a) are în vedere participaţia activă în cadrul grupului, în timp ce lit. b) din Decizia-cadru vizează un comportament ce poate fi considerat anterior participării active – fiind necesară doar o înţelegere / un acord între diferite persoane. Prin trimitere la reglementarea internă, se poate observa că legiuitorul a ales să incrimineze şi comportamente ce nu echivalează cu o participare activă. Astfel, nu considerăm că o simplă aderare (art. 367 alin. 1 NCP) poate fi considerată ca fiind o participare activă în cadrul grupului infracţional organizat.[84] Spre exemplu, o sprijinire – chiar sub orice formă[85] – reprezintă o astfel de participare activă deoarece comportamentul individului nu se rezumă la o poziţie formală în cadrul grupului. Soluţionarea acestei aparente extinderi nejustificate a laturii obiective ar putea fi realizată printr-o interpretare restrictivă a noţiunii de aderare.[86] Practic, ar trebui avut în vedere faptul că aderarea trebuie să implice un comportament suplimentar din partea membrului, dincolo de funcţia formală pe care o dobândeşte în cadrul grupului. O asemenea abordare nu este plauzibilă deoarece comportamentul ulterior al agentului ar fi caracterizat ca fiind o acţiune de sprijinire. Vedem mai degrabă această aderare ca distanţându-se de modelul continental.[87]

    De asemenea, nu vedem relevanţa unei diferenţieri între constituire şi iniţiere. Această enumerare nu este prevăzută în Decizia-cadru şi creează reale dificultăţi de calificare într-un context dat a comportamentului agentului. În jurisprudenţă[88] se observă această dificultate prin faptul că se preferă o formulare generică de tipul: întruneşte elementele constitutive, sub forma iniţierii sau constituirii unui grup infracţional organizat.

    2. Reformarea textului de incriminate

    O asemenea reformare o considerăm ca fiind de strictă necesitate. Recunoaştem dificultatea elaborării unui text de incriminare adecvat tocmai datorită contextului european – însăşi Decizia-cadru suferind sub aspectul clarităţii şi oportunităţii. Cu toate acestea, considerăm necesară o revenire la condiţiile privind infracţiunile scop (restrângerea acestora) şi interesul material al grupării. Aceste elemente ar restrânge sfera de aplicabilitate a noţiunii şi ar permite poate doctrinei şi jurisprudenţei să interpreteze întregul cadru normativ ca fiind unul ce califica grupul infracţional organizat ca având o natură antreprenorială.[89] Această trăsătură este avută în vedere de Codul pen. austriac şi considerăm că este în măsură să probeze într-un mod adecvat importanţa şi periculozitatea grupului în viaţa publică (a se vedea supra, referitor la raţiunea incriminării).[90]

    De asemenea, considerăm că legiuitorul ar trebui să renunţe la incriminarea iniţierii. În cele din urmă, iniţierea pare a duce la sancţionarea unei tentative de constituire. Astfel, în măsura în care constituirea nu a avut loc, agentul ce a iniţiat constituirea va putea fi tras la răspundere pentru aceasta. Totuşi, observăm faptul că prin aceasta ajungem să sancţionăm o tentativă la săvârşirea unui act preparator, ceea ce din punctul nostru de vedere depăşeşte limitele rezonabile de expansiune calitativă a dreptului penal. Mai mult, considerăm că aderarea ar trebui înlocuită cu o formă de participare activă în cadrul grupului.[91]


    [1] Cf. G. Q. Olivares, Comentariu în G. Q. Olivares, J. M. Valle Muñiz, ş.a., Comentarios al nuevo Código penal, Ed. Aranzadi, Spania, 1996, p. 122; D. Bein, Preparatory Offences, Israel Law Review, vol. 27, 1993, p. 187; F. Streteanu, Tratat de drept penal. Partea generală, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 604.

    [2] Ne referim aici la modelul common law de răspundere prevăzut de art. 2 lit. b).

    [3] A se vedea  în acest sens A. Fichtelberg, Conspiracy and International Criminal Justice, Criminal Law Forum, vol. 17, 2006, p. 155-156. În Krulewitch c. Statele Unite s-a evidenţiat faptul că în cazul acordului privind comiterea de infracţiuni (conspiracy), incriminarea înţelegerii rezultă practic în sancţionarea unui comportament predominant subiectiv. O analiză în extenso a acestui caz se poate vedea în A. H. Goldstein, The Krulewitch Warning: Guilt by Association, Georgetown Law Journal, vol. 54, 1965-1966, p. 133 şi urm.

    [4] D. Bein, op. cit., p. 187.

    [5] În scris, oral, limbaj corporal etc.

    [6] Feller apud. D. Bein, op. cit., p. 187.

    [7] Ibidem. Nu s-ar putea invoca însă echivocitatea exteriorizării. În acest caz, înţelerea indică prin sine însăşi o manifestare univocă a intenţiei. A se vedea în acest sens Anonim, Developments in the Law – Criminal Conspiracy, Harvard Law Review, vol. 72, 1959, p. 924.

    [8] M. Zolyneak, M. I. Michinici apud. C. Mitrache, C. Mitrache, Drept penal român. Partea generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 234.

    [9] Aceeaşi opinie în F. Streteanu, op. cit., p. 605. Autorul consideră că în cazul complotului (art. 167 ACP) şi al asocierii în vederea comiterii de infracţiuni (art. 323 ACP) nu discutăm despre o fază oratorică, ci despre o exteriorizare ce poate fi conceptualizată ca fiind un act de executare propriu zis al unei infracţiuni de sine stătătoare.

    [10] Trebuie însă văzut care ar fi acestea şi de ce ar fi relevante din perspectiva dreptului penal (vezi infra).

    [11] Aceasta deoarece noţiunea de iniţiere subsumează acte de determinare şi pregătire a constituirii asocierii date. Vezi în acest sens P. Dungan, Comentariu în M. Basarab, V. Paşca, ş.a., Codul penal comentat. Partea specială, Vol. II, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 1001. Soluţia este cu atât mai evidentă în cazul în care discutăm despre participarea activă în cadrul unei asemenea grupări (e.g. prin sprijinul acordat acesteia). Pentru opinia contrară se poate vedea L. E. Chiesa, The Rise of Spanish and Latin American Criminal Theory, New Criminal Law Review, vol. 11, nr. 3, 2008, p. 377; M. C. Meliá, The Wrongfulness of Crimes of Unlawful Association, New Criminal Law Review, vol. 11, nr. 4, 2008, p. 564; L. Alexander, K. D. Kessler, Mens Rea and Inchoate Crimes, The Journal of Criminal Law and Criminology, vol. 87, nr. 4, 1997, p. 1138.

    [12] W. J. Wagner, Conspiracy in Civil Law Countries, The Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science, vol. 42, nr. 2, 1951, p. 172.

    [13] Pentru ca această exteriorizare să poată fi caracterizată ca făcând parte din faza externă.

    [14] C. M. Pelser, Preparations to commit a crime. The Dutch approach to inchoate offences, Utrecht Law Review, vol.  4, nr. 3, 2008, p. 70 (articol disponibil pe site-ul

    http://www.utrechtlawreview.org/index.php/ulr/article/viewFile/84/84, accesat la data de 21.03.2012). F. Streteanu, op. cit., p. 608. Autorul face referire la infracţiunea de complot şi asocierea în vederea comiterii de infracţiuni, însă soluţia este identică şi în ceea ce priveşte problematica grupului infracţional organizat.

    [15] În Manifestul referitor la politica penală europeană (European Criminal Policy Initiative, CDP, 1/2010, p. 7) s-a constat că Decizia-cadru cu privire la lupta împotriva criminalităţii organizate ridică serioase probleme în legătură cu legitimitatea incriminării. Observaţia are la bază dificultatea de a identifica valoarea socială juridic protejată.

    [16] Există autori (E. Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, Secunda edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 462-463) ce afirmă că discuţia privind incriminarea excepţională a actelor preparatorii este una nefondată. Astfel, acesta consideră că o dată incriminată o anumită conduită, aceasta nu poate fi catalogată ca fiind un act preparator. Asta deoarece legiuitorul a considerat că fapta în cauză aduce atingere unei valori sociale. Prin urmare, deţinerea unor instrumente în vederea falsificării nu trebuie privită ca fiind un act preparator incriminat în mod excepţional ci un act de executare autentic.

    [17] Idem., p. 345-346. A se vedea şi H. Stewart, The Limits of the Harm Principle, Criminal Law and Philosophy, vol. 4, nr. 17, 2010, p. 18; D. Husak, The Nature  and  Justifiability  of Nonconsummate  Offenses, Arizona Law Review, vol. 37, 1995, p. 155.

    [18] A se vedea spre exemplu R. J. Hoskins, A Comparative Analysis of the Crime of Conspiracy in Germany, France and the United States, New York University Journal of International Law & Policy, vol. 6, 1973, p. 245 şi urm; J. Pradel, Les règles de fond sur la lutte contre le crime organisé, Electronic Journal of Comparative Law, vol. 11, nr. 3, 2007, p. 1 (articol disponibil pe site-ul http://www.ejcl.org, accesat pe data de 21.03.2012).

    [19] M. C. Meliá, op. cit., p. 567. În doctrină (A. Fichtelberg, op. cit., p. 149) se mai evidenţiază riscul ca această incriminare să se resfrângă în mod abuziv asupra unor grupuri precum sindicate, organizaţii ale dizidenţilor politici, etc. Astfel, această intruziune timpurie are atât menirea de a proteja statul de drept cât şi de a reprezenta o ameninţare la adresa acestuia (A. Fichtelberg, op. cit., p. 150, 157-158).

    [20] Considerăm că aceasta se dovedeşte un concept mult prea abstract şi totodată vag. A se vedea în acest sens T. Hörnle, Offensive Behavior and German Penal Law, Buffalo Criminal Law Review, vol. 5, 2001, p. 256-257. Astfel, legiuitorul poate apela oricând la această valoare socială atunci când doreşte să incrimineze un comportament unde identificarea unei valori sociale protejate de dreptul penal ridică probleme. Observaţia este una relevantă deoarece apelarea în exces la sintagma ordine publică poate crea o expansiune calitativă şi cantitativă abuzivă a dreptului penal.

    [21] În doctrină (G. Fletcher, Is Conspiracy Unique to the Common Law?, The American Journal of Comparative Law, vol. 47, 1995, p. 171) se consideră că simpla înţelegere nu este susceptibilă să lezeze o valoare socială deoarece nu vatămă niciun interes. Această problemă ar putea fi remediată dacă înţelegerea ar fi considerată ca începutul actului de executare (tentativă la infracţiunea scop). A se vedea în acest sens E. Grande apud. G. Fletcher, op. cit., p. 172.

    [22] A. P. Simester, A. von Hirsch, Remote Harms and Non-constitutive Crimes, Criminal Justice Ethics, vol. 28, nr. 1, 2009, p. 90; D. Husak, op. cit., p. 155.

    [23] A. P. Simester, A. von Hirsch, op. cit., p. 90.

    [24] A se vedea şi D. Husak, op. cit., p. 160.

    [25] Precizăm că nu discutăm despre posibilitatea tragerii la răspundere ci strict despre legitimarea incriminării. Astfel, încercăm să realizăm o analiză ex ante (incriminarea comportamentului) şi nu ex post (sancţionarea unui comportament tipic săvârşit cu vinovăţie).

    [26] În doctrină (D. Husak, op. cit., p. 152) s-a statuat că această întreagă problematică are în vedere limitele morale ale dreptului penal. Totuşi, aşa cum recunoaşte şi autorul, o teorie generală care să soluţioneze ex ante problema incriminărilor legitime este extrem de dificil de conturat. Astfel, tot ce ne rămâne este să ne bazăm pe anumite principii în vederea analizării in concreto a anumitor ipoteze.

    [27] A. Fichtelberg, op. cit., p. 150.

    [28] M. C. Meliá, op. cit., p. 568; G. Antoniu, Reflecţii asupra criminalităţii organizate, RDP, nr. 3/1997, p. 38.

    [29] Idem., p. 569.

    [30] A se vedea în acest sens H. J. Rudolphi apud. M. C. Meliá, op. cit., p. 569.

    [31] G. Antoniu, op. cit., p. 38.

    [32] Raţionament întălnit şi în jurisprudenţa common law. A se vedea în acest sens Callahan c. Statele Unite şi Statele Unite c. Rabinowich apud. A. Fichtelberg, op. cit., p. 155.

    [33] K. K. Ferzan, Inchoate Crime at the Prevention / Punishment Divide, San Diego Law Review, vol. 48, 2011, p. 1284; G. Fletcher, Rethinking Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2000, p. 133; R.  Langer-Stein apud. M. C. Meliá, op. cit., p. 569. Opinia pare a fi împărtăşită şi în doctrina autohtonă. Vezi în acest sens, P. Dungan, Comentariu în M. Basarab, V. Paşca, ş.a., Codul penal comentat…, precit., p. 998.

    [34] Opinie similară în J. Pradel, op. cit., p. 7-8. Autorul consideră de asemenea că raţiunea neincriminării actelor pregătitoare – aceea că prin aceasta agentul este încurajat să renunţe la punerea în executare a rezoluţiei infracţionale în ceea ce priveşte infracţiunea scop – nu-şi găseşte aplicabilitate în domeniul criminalităţii organizate tocmai datorită faptului că existenţa unui grup neagă acest posibil efect. Acelaşi raţionament a stat şi la baza fundamentării infracţiunii de „conspiraţie” în vederea comiterii de infracţiuni în common law. A se vedea în acest sens D. A. Burgman, Unilateral Conspiracy: Three Critical Perspectives, DePaul Law Review, vol. 29, 1979-1980, p. 84.

    [35] Raţionamentul nu este însă unul general aplicabil.

    [36] S-ar putea susţine că ipoteza incriminării constituirii grupului infracţional organizat este similară cu incriminarea unor infracţiuni rutiere de pericol abstract. Considerăm însă, că cele două tipuri de incriminări trebuie să aibă la bază raţiuni diferite. Astfel, în cazul unor infracţiuni rutiere, este necesară evidenţierea pericolului abstract şi incriminarea lezării acestuia din considerente de ordin practic (A. P. Simester, A. von Hirsch, op. cit., p. 95). Ar necesita precizat în acest sens faptul că, proba unui pericol concret ar fi de multe ori imposibil de realizat, ceea ce ar avea repercursiuni asupra combaterii fenomenului. Singura chestiune discutabilă în acest context ar fi prezumţia absolută de lezare a valorii sociale. Chiar dacă nu suntem de acord cu imposibilitatea răsturnării acestei prezumţii, discuţia depăşeşte sfera discuţiei date. În ceea ce priveşte incriminarea supusă discuţiei, raţiunea nu poate fi aceeaşi. Aceasta deoarece, actele preparatorii sunt mult mai greu de identificat decât actul propriu-zis de executare.

    [37] D. Husak, op. cit., p. 160.

    [38] H-J. Schroeder apud. M. C. Meliá, op. cit., p. 574.

    [39] G. Jakobs apud. M. C. Meliá, op. cit., p. 574; a se vedea şi D. Husak, op. cit., p. 155.

    [40] A se vedea în acest sens G. P. Fletcher, op. cit., p. 226.

    [41] D. Bein, op. cit., p. 190.

    [42] A se vedea în acest sens şi A. P. Simester, A. von Hirsch, op. cit., p. 94.

    [43] Aceeaşi opinie în G. Jakobs apud. M. C. Meliá, op. cit., p. 566.

    [44] Se pot vedea în acest sens reglementările din Legea nr. 535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului.

    [45] F. Calderoni, A Definition that Could not Work: the EU Framework Decision on the Fight against Organized Crime, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 16, 2008, p. 275; E. Symeonidou-Kastanidou, Towards a New Definition of Organized Crime in the European Union, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 15, 2007, p. 96.

    [46] Lampe apud. M. C. Meliá, op. cit., p. 578. Aceeaşi discuţie o putem regăsi şi în materia terorismului (a se vedea C. L. Pérez, Sobre el concepto de terrorismo, Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Fasc. II, 1993, p. 551). Pentru o opinie contrară, se poate vedea Silva Sánchez apud. M. C. Meliá, op. cit., p. 579.

    [47] A se vedea şi art. 515 Cod pen. spaniol ce pedepseşte asociaţile ilicite care comit infracţiuni. Aşadar, accentul este pus pe dimensiunea colectivă a asocierii.

    [48] M. C. Meliá, op. cit., p. 583.

    [49] Idem., p. 584.

    [50] Maurach apud. M. C. Meliá, op. cit., p. 584.

    [51] M. C. Meliá, op. cit., p. 585.

    [52] J. Pradel, op. cit., p. 3. Autorul evidenţiază necesitatea unei armonizări atât la nivelul tipicităţii cât şi la nivelul regimului sancţionator, în special datorită caracterului preponderent transfrontalier al criminalităţii organizate.

    [53] Astfel, statele membre nu se află la un numitor comun nici măcar în ceea ce priveşte numărul minim de persoane ce trebuie să compună grupul infracţional. De exemplu, în Spania sunt necesar minim trei persoane. În schimb, jurisprudenţa în materie penală din Germania  acceptă că o bandă (aflată la baza criminalităţii organizate) poate fi formată şi doar din doua persoane. Mai mult, un Tribunal german a conchis că şi un cuplu necăsătorit poate forma o astfel de structură. Practica judiciară din Franţa urmează practic jurisprudenţa germană în materie, interpretând art. 132-71 Cod pen. francez în sensul că grupul devine relevant când este compus din minim doua persoane. A se vedea în acest sens J. Pradel, op. cit., p. 5-6.

    [54] Convenţia de la Palermo are drept condiţie pozitivă însă, un scop special vis-a-vis de săvârşirea uneia ori mai multor infracţiuni grave.

    [55] Astfel, de lege lata, legiuitorul a utilizat în cadrul art. 2 lit. a) din Legea nr. 39/2003 o condiţie negativă ce face trimitere la scopul comiterii imediate a uneia sau mai multor infracţiuni. Iar, de lege ferenda – prin trimitere la NCP – legiuitorul a renunţat la utilizarea unei condiţii negative în definirea grupului infracţional organizat.

    [56] Pe de altă parte, o astfel de intervenţie nici nu ar fi recomandată, din moment sistemul sancţionator se află în strânsă legătură cu ordinea de drept iar aceasta diferă în mod evident de la stat la stat. A se vedea în acest sens V. Mitello apud. F. Calderoni, op. cit., p. 274.

    [57] Abordarea legiuitorului român rămâne însă criticabilă deoarece acesta nu s-a limitat la oferirea unei liste exhaustive ci a apelat şi la criteriul cantitativ (art. 2 lit. b pct. 20). Mai mult, includerea anumitor infracţiuni în lista infracţiunilor grave s-ar putea dovedi criticabilă sub aspectul proporţionalităţii. O dată cu intrarea în vigoare a NCP, lista va fi înlocuită cu un criteriu cantitativ.

    [58] A se vedea în acest sens Council of Europe, Organized crime situation report 2005 – Focus on the threat of economic crime, p. 19 (disponibil pe site-ul www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/…/Report2005E.pdf, accesat la data de 20.03.2012).

    [59] A se vedea Consiliul Uniunii Europene, Doc. 9864/05 din 8.06.2005, p. 6, n.s. nr. 3 apud. F. Calderoni, op. cit., p. 278. Interesantă este şi motivarea Regatului Unit privind refuzul de a accepta modelul de sorginte continentală. S-a invocat astfel faptul că acuzarea ar întâmpina dificultăţi în dovedirea calităţii de membru într-un grup infracţional organizat. Ce putem înţelege de aici? Că deşi în dreptul continental se acceptă această dificultate şi nu se doreşte extinderea sferei de aplicabilitate a infracţiunii de asociere dincolo de un anumit prag, unele state acceptă extinderea tipicităţii faptei din considerente de ordin probator. Acest raţionament nu ne face decât să revenim la părerea expusă anterior în acestă lucrare, conform căreia această luptă având drept scop prevenirea comiterii de noi infracţiuni aduse atingere principiilor fundamentale (în cazul de faţă, principiului proporţionalităţii).

    [60] A se vedea şi D. Fontanaud, Criminalité organisée, Revue internationale de droit pénal, vol. 77, 2006, p. 195.

    [61] Fapt probat de altfel de faptul că propunerea Comisiei a fost aceea de a introduce un model unic de răspundere bazat pe modelul dreptului continental. Acest lucru nu a fost însă posibil datorită presiunilor Regatului Unit. A se vedea în acest sens F. Calderoni, op. cit., p. 278.

    [62] V. Mitsilegas apud. F. Calderoni, op. cit., p. 271. Chiar şi Consiliul Europei acceptă caracterul vag al conceptului de criminalitate organizată (vezi  Council of Europe, Organized crime situation…, precit., p. 19).

    [63] Ar fi de precizat că traducerile oficiale atât a Deciziei-cadru (disponibilă pe site-ul http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32008F0841:RO:HTML, accesat la data de 20.03.2012) cât şi a Acţiunii comune 98/773/JAI (disponibilă pe site-ul http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31998F0733:RO:HTML, accesat la data de 20.03.2012) fac trimitere la o asociere structurată stabilită în timp. Această traducere nu este însă una corespunzătoare. Astfel, trebuie precizat faptul că textul în engleză – established over a period of time – pare a indica necesitatea unei altfel de transpuneri. Totuşi, atât Legea nr. 39/2003 cât şi prevederile NCP exprimă într-un mod adecvat formularea regăsită în varianta în limba engleză. De asemenea, considerăm că utilizarea sintagmei stabilită în timp ar fi ridicat probleme mult mai mari vis-á-vis de respectarea principiului legalităţii.

    [64] Varianta în limba engleză face trimitere la sintagma acting in concert, sintagmă preluată în mod fidel în traducerile oficiale. Totuşi, considerăm că sintagma uzitată de legiuitorul român – pentru a acţiona în mod coordonat – defineşte într-un mod mai corespunzător grupul infracţional organizat.

    [65] Council of Europe, Organized crime situation report…, precit., p. 21.

    [66] În acelaşi sens F. Calderoni, op. cit., p. 272 – la n.s. nr. 25.

    [67] Ibidem.

    [68] Oricum, armonizarea este afectată şi dacă o transpunere similară rezultă în interpretări foarte diferite la nivelul statelor membre. Ori, o noţiune vagă are toate şansele de a conduce spre asemenea interpretări arbitrare.

    [69] F. Calderoni. op. cit., p. 280; V. Mitsilegas apud. E. Symeonidou-Kastanidou, op. cit., p. 95. Această teză pare a nu fi însuşită de doctrina română, unde se consideră că definiţia oferită de legiuitorul român – ce împărtăşeşte în mare aceleaşi critici cu definiţia la nivel European – este “destul de clară” (R. Jurje, Infracţiuni prevăzute de Legea nr. 39/2003 privind criminalitatea organizată. Delimitări faţă de asocierea în vederea comiterii de infracţiuni, CDP, nr. 1/2006, p. 89). Formularea este oarecum ambiguă, deoarece o noţiunea destul de clară implică totuşi unele neclarităţi. Motiv pentru care, dezvoltarea acestei observaţii ar fi fost oportună.

    [70] A se vedea în acest sens E. Symeonidou-Kastanidou, op. cit., p. 95-97.

    [71] V. Mitello apud. E. Symeonidou-Kastanidou, op. cit., p. 95.

    [72] A se vedea E. Zaffaroni, Globalización y crimen organizado, Conferencia de clausura de la Primera Conferencia Mundial de Derecho Penal, organizada por la Asociación  Internacional de Derecho Penal (AIDP) en Guadalajara, Jalisco, México, 2007, p. 2 la n.s. nr. 8 (articol disponibil pe site-ul http://penal.onifin.com/IMG/Guadalajara-Zaffaroni.pdf, accesat la data de 27.03.2012). Autorul sublinează faptul că textul Convenţiei de la Palermo face a aproape orice activitate ilegală săvârşită pentru un interes material şi care este realizată de o grupare să fie caracterizată ca fiind criminalitate organizată. Prin urmare, datorită asemănărilor dintre Decizia-cadru şi Convenţie, concluzia poate fi extinsă şi în privinţa acesteia.

    [73] A se vedea în acest sens şi trimiterile la jurisprudenţa greacă în E. Symeonidou-Kastanidou, op. cit., p. 96. Un alt exemplu edificator poate fi regăsit în jurisprudenţa germană. Astfel, printr-o decizie a Tribunalului Federal Suprem (citată în M. C. Meliá, op. cit., p. 566) s-a statuat că un grup de persoane ce săvârşesc în mod constant infracţiuni de distrugere prin pictarea unor mesaje rasiste pe zidurile publice constituie o organizaţie criminală.

    [74] Vezi în acest sens G. Kemp, The United Nations  Convention Against  Transnational Organized Crime: A milestone  in international criminal  law, African Journal of Criminology and Justice Studies, vol. 14, 2001, p. 167

    [75] A se vedea această discuţie în M. C. Timoce, Unele aspecte cu privire la infracţiunea prevăzută de art. 7 din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate. Noţiunea de grup infracţional organizat. Infracţiunile prevăzute de art. 167 şi art. 323 din Codul pena, Dreptul, nr. 2/2007, p. 145-146.

    [76] Menţionăm că analiza purtată în legătură cu Decizia-cadru se menţine în bună măsură şi cu privire la art. 367 NCP.

    [77] Este de precizat că art. 135 din Legea de punere în aplicare a noului Cod penal modifică substanţial partea de drept penal substanţial. Astfel, grupul infracţional organizat (art. 2) este definit prin trimitere la art. 367 alin. 6 NCP. Acest procedeu este firesc din moment ce dreptul comun în materie devine o dată cu intrarea în vigoare a NCP art. 367. Pe de altă parte, incriminările sunt abrogate, iar toate trimiterile făcute în Lege la art. 7 se vor considera făcute la art. 367 NCP.

    [78] Este adevărat că în doctrină (A. V. Orlova, J. W. Moore, Umbrellas or Building Blocks: Defining International Terrorism and Transnational Organized Crime in International Law, Houston Journal of International Law, vol. 27, 2004-2005, p.  283) se critică sintagma alte beneficii materiale, considerându-se că poate duce la o extindere abuzivă a textului de incriminare.

    [79] A se vedea Council of Europe, Organized crime situation report…, precit., p. 20. Raportul plasează criminalitatea organizată în sfera criminalităţii economice – considerându-se că reprezintă o subgategorie a acesteia din urmă.

    [80] A. V. Orlova, J. W. Moore, op. cit., p. 283.

    [81] Ibidem. Se precizează astfel că reunirea la nivel conceptual a celor două infracţiuni este inoportună şi reprezintă o sursă de confuzie referitoar la relaţia dintre terorism şi finanţarea acestuia.

    [82] A se vedea şi D. Bein, op. cit., p. 200. Autorul analizează anumite criterii susceptibile să ofere legitimitate incriminării unor acte preparatorii. În context, unul din principalele criterii invocate este reprezentat de gravitatea infracţiunii scop.

    [83] Vezi în acest sens A. V. Orlova, J. W. Moore, op. cit., p. 283.

    [84] Există şi autori (I. Lascu, Prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, Dreptul, nr. 9/2003, p. 201) ce consideră că simpla aderare – fără un comportament suplimentar – este suficient pentru realizarea tipicităţii. În ceea ce ne priveşte, soluţia este una greşită. Este adevărat că în baza unei interpretări gramaticale se poate conchide că îndeplinirea unor formalităţi echivalează cu acţiunea de aderare. Problema care se pune însă este una de respectare a principiului proporţionalităţii şi de păstrare a limitelor avute în vedere de Decizia-cadru. Astfel, din moment ce aceasta se referă la o participare activă, o simplă aderare este problematică.

    [85] În acest caz s-ar putea obiecta doar cu privire la respectarea principiului proporţionalităţii.

    [86] În doctrină (M. C. Timoce, op. cit., p. 144) se consideră că această aderare trebuie să fie una efectivă. Acest caracter pare a fi regăsit în opinia autorului în ipoteza în care cel care aderă ajunge să-şi cunoască rolul şi modul în care se va subordona faţă de ceilalţi membri. Nu vedem cum ar ajuta această precizare la restrângerea sferei de aplicabilitate a noţiunii de aderare. Faptul că îşi cunoaşte rolul în cadrul grupului, nu înseamnă şi că acesta se implică în structura organizatorică a acestuia.

    [87] Chiar şi Codul penal german – în cadrul §129 – incriminează doar constituirea ori participarea.

    [88] ICCJ, s. pen. dec. nr. 1255/2006 (disponibilă pe site-ul www.scj.ro, accesat pe data de 12.03.2012).

    [89] În legătură cu necesitatea unei astfel de interpretări, se poate vedea E. Symeonidou-Kastanidou, op. cit., p. 101.

    [90] A se vedea M. Löscnig-Gaspand, Fight against Organized Crime: Recent Changes to the Catalogue of Statutory Offences and the Confiscation System in Austrian Criminal Law, European Journal of Criminal Law & Criminal Justice, vol. 5, 1997, 214.

    [91] Idem., p. 215. Astfel, deşi iniţial Curtea Supremă  austriacă a considerat că o persoană poate fi considerată ca fiind membru prin simplul fapt că îndeplineşte calitatea de şofer, actualmente orientarea este aceea că participarea trebuie să fie una activă. În ceea ce ne priveşte, şi statutul de şofer ar putea îndeplini această exigenţă. Simpla calitate de membru însă, ar trebui respinsă.

    The following two tabs change content below.
    Avocat, Baroul Cluj Avocat specializat în drept penal, îndeosebi infracţiuni de criminalitate organizată precum cele informatice. tel. 0748.149.840 / Email: contact@zlati.legal / george.zlati@protonmail.com Cărţi publicate: Codul de procedură penală comentat, ediţia 3, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2020 (coautor, coordonator Mihail Udroiu) Noul Cod penal. Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014 (în colaborare cu Sergiu Bogdan şi Doris Alina Şerban) Articole relevante (selecţie): 1. Sancţionarea accesului neautorizat la o reţea wireless şi utilizarea fără drept a serviciului de Internet. Analiză de lege lata, lege ferenda, cu trimitere la elemente de drept comparat - Caiete de drept penal, nr. 2/2011 2. Problematica violenţei exercitate într-un joc sportiv (II). Răspunderea penală a participanţilor la jocul sportiv - Caiete de drept penal, nr. 3/2011 3. Unele consideraţii cu privire la infracţiunile prevăzute de art. 5 lit. b) şi e) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, Pandectele Române, nr. 9/2012 4. Unele aspecte în legătură cu infracţiunile informatice din perspectiva legislaţiei în vigoare, precum şi a noului Cod penal, Dreptul, nr. 10/2012 5. Dematerializarea obiectului material al infracţiunii în contextul evoluţiei tehnologice şi consecinţele acesteia, Dreptul, nr. 9/2013 6. Percheziţia sistemelor informatice şi a mijloacelor de stocare a datelor informatice (I), Caiete de drept penal, nr. 3/2014; 7. Percheziţia sistemelor informatice şi a mijloacelor de stocare a datelor informatice (II), Caiete de drept penal, nr. 4/2014; 8. Legitima apărare şi starea de necesitate în domeniul criminalităţii informatice (I), Dreptul, nr. 4/2015; 9. Legitima apărare şi starea de necesitate în domeniul criminalităţii informatice (II), Dreptul, nr. 5/2015. 10. Privilegiul contra autoincriminării şi criptografia, Penalmente Relevant, nr. 1/2016 11. Frauda informatică. Aspecte controversate, Caiete de Drept penal, nr. 4/2018

    Materiale conexe:

    Adaugaţi un comentariu

    Mailul Dvs. NU va fi făcut public. Completaţi câmpurile obligatorii *

    *
    *