Art. 7 alin. 2 din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate. Problema minimului special şi efectele reducerii maximului special în funcţie de infracţiunea scop cea mai gravă – Penalmente relevant - analize de drept penal

  • Abonează-te


  • Art. 7 alin. 2 din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate. Problema minimului special şi efectele reducerii maximului special în funcţie de infracţiunea scop cea mai gravă


    Art. 7 alin. 2 din Legea nr. 39/2003 (privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate ) precizează în mod expres că pedeapsa pentru faptele prevăzute la alin. 1 nu poate fi mai mare decât pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea cea mai gravă care intră în scopul infracţional organizat. Astfel, având ca premisă faptul că din punct de vedere conceptual incriminarea supusă discuţiei are la bază sancţionarea unor acte preparatorii (iniţierea, constituirea etc.), devine necesară invocarea unui tratament sancţionator atenuat în ceea ce le priveşte.

    În acest context, tratamentul sancţionator atenuat trebuie raportat la infracţiunile scop. Să presupunem că A constituie un grup infracţional organizat – împreuna cu B şi C – în vederea comiterii unor furturi pe o anumită perioadă de timp. În lipsa alin. 2, ar fi fost posibil ca inculpaţii să fie condamnaţi pentru săvârşirea infracţiunii de constituire a grupului infracţional organizat mai aspru (maximul special fiind de 20 de ani) decât pentru săvârşirea infracţiunii scop (maximul special la furt fiind de 12 ani – art. 208 ACP). Or, acest tratament sancţionator ar încălca în mod indubitabil principiul proporţionalităţii.

    Ca şi regulă, actele preparatorii necesită plasate în afara ilicitului penal. Totuşi, chiar şi în măsura în care considerăm că în mod excepţional ar trebui să incriminăm un comportament ce din punct de vedere conceptual reprezintă un act preparator, acesta ar trebui să fie beneficieze de un regim sancţionator aparte. Raţionamentul este următorul: dacă acceptăm că etapele consumării unei infracţiuni sunt realizarea actelor preparatorii, depăşirea tentativei şi consumarea infracţiunii, iar tentativa este sancţionată mai puţin aspru decât o infracţiune consumată, este firesc să respingem teza conform căreia faza actelor preparatorii să beneficieze de un regim sancţionator mai aspru decât celelalte faze avute în vedere.[1] Recunoaştem faptul că există situaţii în care infracţiunea scop este la rândul ei un act preparator. Cu toate acestea, constituirea grupului infracţional organizat (act preparator) nu poate fi sancţionat mai grav decât actul preparator transpus în infracţiunea scop. Spre exemplu, X ar putea iniţia un grup infracţional organizat în vederea producerii de dispozitive în vederea interceptării unor transmisii de date. În acest caz, discutăm despre un act preparator (iniţierea) în vederea realizării unui alt act preparator (producerea de dispozitive – art. 46 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 161/2003) în scopul săvârşirii infracţiunii prevăzute de art. 43 alin. 1 din Legea nr. 161/2003. Cu alte cuvinte, discutăm despre un act preparator faţă de un alt act preparator, acesta din urmă fiind infracţiune scop faţă de actul preparator iniţial.

    Revenind, susţinem aşadar necesitatea unei prevederi similare celei prevăzute în art. 7 alin. 2 din Legea nr. 39/2003. Cu toate acestea, nu putem să nu remarcăm eventualele critici ce se pot contura în jurul acestei prevederi.

    a) problematica minimului special

    Din formularea art. 7 alin. 2 din lege reiese faptul că, în măsura în care infracţiunea scop prevede o pedeapsă mai mică decât cea prevăzută la alin. 1 (20 de ani), noul maxim special va fi cel prevăzut de lege pentru infracţiunea scop cea mai gravă. Această concluzie reiese din interpretarea gramaticală a sintagmei nu poate fi mai mare decât […]. Prin urmare, dacă infracţiunea scop este un furt, maximul special al infracţiunii prevăzute de art. 7 alin. 1 devine 12 ani. Se pune totuşi problema care va fi minimul special la care ne raportăm? Este acest minim cel prevăzut de alin. 1 (5 ani) ori raportarea se va face la minimul infracţiunii scop cea mai gravă? O altă variantă ar fi aceea de a considera că minimul special devine minimul general prevăzut de lege (15 zile – art. 53 pct. 1 lit. b).

    În ceea ce ne priveşte, aplicarea minimului special prevăzut de alin. 1 – cel de 5 ani – nu reprezintă o soluţie optimă. Aceasta întrucât, pot exista situaţii în care maximul special al infracţiunii scop să fie 5 ani (e.g. art. 220 alin. 1 sau art. 194 alin. 1 ACP). Ori, în această ipoteză, s-ar ajunge ca în urma reducerii maximului special de la 20 de ani la 5 ani, acesta să fie egal cu minimul special prevăzut de art. 7 alin. 1. Este însă evident că un asemenea regim sancţionator s-ar afla în contradicţie cu modelul ales de legiuitorul român şi anume de a oferi atât un minim special cât şi un maxim special.[2]

    De asemenea, ne întrebăm cum ar mai fi posibilă o individualizare judiciară a pedepsei, din moment ce maximul special ar fi identic cu minimul special. O altă critică ar fi aceea că, în unele situaţii, maximul special redus în baza art. 7 alin. 2, ar coborâ sub minimul special prevăzut de alin. 1.

    La prima vedere, o asemenea ipoteză ar fi imposibilă, deoarece, art. 2 lib. b) pct. 20 din lege face trimitere la un minim special de 5 ani în cazul infracţiunilor scop. Astfel, s-ar putea considera că o infracţiune scop cu minimul special sub 5 ani va duce la atipicitatea faptei – infracţiunea scop nefiind una gravă în baza art. 2 lib. b) pct. 20. Totuşi, o analiză a listei exhaustive prevăzute de legiuitor în cadrul art. 2 lib. b) pct. 1-19 ne arata faptul că există infracţiuni grave ce au un maxim special sub 5 ani. Spre exemplu, la pct. 18 legiuitorul a făcut referire la infracţiunile comise prin intermediul sistemelor informatice. Ori, această formulare ne trimite în primul rând la Legea 161/2003, unde accesul la un sistem informatic (art. 42 alin. 1) se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

    Prin urmare, dacă grupul infracţional organizat îşi propune realizarea în formă continuată a unui acces la un sistem informatic, instanţa ar ajunge să încadreze fapta de iniţiere ori constituire a grupului infracţional organizat între următoarele limite de pedeapsă: 5 ani (minimul special prevăzut de art. 7 alin. 1 din Legea nr. 39/2003) şi 3 ani (maximul special redus în baza art. 7 alin. 2). Considerăm că exemplul oferit se dovedeşte ca fiind mai mult decât edificator.

    Pe de altă parte, utilizarea minimului special prevăzut în cadrul infracţiunii scop ridică la rândul ei serioase critici. Avantajul ar fi acela că instanţa ar avea la dispoziţie limite de pedeapsă între care s-ar putea realiza o individualizare judiciară adecvată. Totuşi, considerăm că procedând în acest fel s-ar acţiona împotriva principiului legalităţii pedepsei.

    Astfel, art. 2 ACP prevede expres faptul că legea este cea care prevede pedepsele aplicabile în cazul săvârşirii unor fapte penale. Or, art. 7 alin. 2 din Legea nr. 39/2003 stabileşte un nou maxim special, fără a face însă referire la un nou minim special. Prin urmare, dacă instanţa ar decide să ignore minimul special prevăzut de alin. 1 şi s-ar raporta doar la limitele de pedeapsă prevăzute de infracţiunea scop cea mai gravă, am ajunge în situaţia în care un inculpat ar fi sancţionat între un minim special neprevăzut de lege (pentru fapta respectivă) şi un maxim special prevăzut de art. 7 alin. 2. Soluţia s-ar dovedi aşadar una criticabilă, motiv pentru care ne distanţăm de această soluţie.

    Ar exista chiar unele ipoteze unde minimul special prevăzut pentru infracţiunea scop ar fi mai ridicat decât cel prevăzut în cadrul art. 7 alin. 1 (5 ani). Spre exemplu, dacă infracţiunea scop este neîndeplinirea cu ştiinţă a îndatoririlor de serviciu sau îndeplinirea lor defectoasă (art. 274 alin. 2 ACP), instanţa ar ajunge să stabilească limitele de pedeapsă pentru art. 7 alin. 1 între 10 şi 15 de ani. Un asemenea mecanism s-ar dovedi ca fiind în contradiciţie cu intenţia legiuitorului. Considerăm că acesta a dorit crearea unui regim sancţionator atenuat în cazul în care infracţiunea scop cea mai gravă are un maxim special inferior celui prevăzut de art. 7 alin. 1. Totuşi, în măsura în care şi minimul special ar fi preluat tot din cadrul infracţiunii scop, ar fi fost mai preferabilă tăcerea legiuitorului cu privire la reducerea maximului special. Susţinem acest lucru deoarece, în lipsa art. 7 alin. 2, instanţa ar fi putut realiza individualizarea judiciară având ca limită inferioară minimul special de 5 ani. În schimb, dacă prin existenţa alin. 2 s-ar ajunge în situaţia în care minimul special ar depăşi 5 ani, inculpatul s-ar putea vedea ca fiind dezavantajat. Există totuşi o diferenţă majoră între individualizarea judiciară realizată în intervalul 5-20 de ani şi una în intervalul 10-15 ani. Aceasta cu atât mai mult cu cât, circumstanţele atenuante ar produce în acest context efecte vădit diferite.[3]

    O ultimă posibilitate ar fi aceea de a raporta minimul special la minimul general prevăzut în partea generală a Codului pen. (art. 53 pct. 1 lit. b) ACP). Procedând astfel, nu ar mai fi posibil ca noua limită inferioară a pedepsei (15 zile) să depăşească maximul special redus conform art. 7 alin. 2. De asemenea, limita inferioară de 15 zile ar fi prevăzută de lege, ceea ce ar atenua critica privitoare la respectarea principiului legalităţii pedepselor. Totuşi, este de precizat că o asemenea intervenţie din partea instanţei nu ar avea la rândul ei un suport legal. Aceasta deoarece, minimul general prevăzut de art. 53 pct. 1 lit. b) ACP stabileşte obligaţia instanţei de a nu aplica niciodată o pedeapsă sub acest minim. Termenul general prevăzut în partea generală nu se poate însă substitui minimului special existent (sic!) într-o incriminare. Considerăm aşadar faptul că, pentru a se putea înlocui minimul special de 5 ani prevăzut de art. 7 alin. 1 cu termenul general de 15 zile, este necesară apelarea la un text de lege. Ori, aşa cum bine se poate observa, acest text de lege este inexistent.

    Încercând a formula o concluzie cu privire la problematica minimului special, considerăm că fiecare dintre soluţiile indicate ridică serioase probleme practice. Totuşi, până la o modificare a textului de lege,[4] suntem de părere că aplicarea minimului general este singura opţiune viabilă. Din punctul de vedere al principiului legalităţii pedepselor, prima soluţie – cea a păstrării minimului special prevăzut de art. 7 alin. 1 –  ar trebui să-şi găsească aplicabilitate. Totuşi, din moment ce aceasta s-ar dovedi cu totul problematică în acele cazuri în care minimul special ar depăşi maximul special, nu o putem considera ca fiind viabilă. În cele din urmă, este necesar ca indiferent de soluţia aleasă de instanţă, aceasta să ofere un rezultat satisfăcător in abstracto şi nu doar în anumite cazuri concrete. De aceea, ne reiterăm punctul de vedere conform căruia singura soluţia viabilă (în fara unei modificări a textului de lege) este aceea de a ne raporta la minimul general prevăzut de lege. Chiar dacă aceasta ridică unele semne de întrebare cu privire la respectarea principiului legalităţii pedepsei, suntem de părere că este singura soluţie echitabilă.

    b) raportul dintre art. 7 alin. 2 şi prevederile procedurale în materie penală

    Dincolo de cele avute în vedere supra, este important de văzut în ce măsură art. 7 alin. 2 produce efecte în materia dreptului procesual penal. Astfel, art. 148 Cod pr. pen.  prevede la alin. 1 lit. f) şi alin. 2) faptul că măsura arestării preventive poate fi luată doar dacă legea prevede pentru respectiva infracţiunea o pedeapsă cu închisoarea mai mare de 4 ani. În măsura în care infracţiunile scop au un maxim special mai mare de 4 ani, nu vor exista probleme. Cum se va soluţiona însă situaţia în care grupul infracţional organizat a fost constituit în vederea săvârşirii în formă continuară a unui acces la un sistem informatic (art. 42 alin. 1 din Legea nr. 161/2003)? În acest caz, maximul special prevăzut de art. 7 alin. 1 din Legea nr. 39/2003 va trebui coborât la 3 ani. Va produce însă această modificare efecte şi în materia dreptului procesual penal? În ceea ce ne priveşte, răspunsul este unul pozitiv. Astfel, aşa cum în cazul circumstanţelor atenuante legale se produce o schimbare a limitelor speciale de pedeapsă,[5] aşa şi în cazul aplicării art. 7 alin. 2 discutăm despre un efect similar. Singura diferenţă este aceea că în cazul circumstanţelor atenuante, acestea trebuie constatate de instanţă. În schimb, art. 7 alin. 2 produce efecte de drept. Practic, în momentul în care se face o propunere de arestare preventivă şi se indică drept infracţiune scop una ce are un maxim special de cel mult 4 ani, pedeapsa la care ne vom raporta – pentru a vedea în ce măsură sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 148 Cod pr. pen. – va fi maximul special prevăzut de respectiva infracţiune scop.

    În concluzie, în ipoteza în care infracţiunea scop este cea prevăzută de art. 42 alin. 1 din Legea nr. 161/2003, măsura arestării preventive nu va putea fi luată de către instanţă.


    [1] Spre exemplu, prin aplicarea art. 226 alin. 1 ori alin. 2 NCP (violarea vieţii private), agentul poate fi pedepsit cu închisoare pe un termen de maxim 6 luni (alin. 1) ori 2 ani (alin. 2). În schimb, dacă agentul săvârşeşte o serie de acte preparatorii – plasarea, fără drept, de mijloace tehnice de înregistrare audio sau video – în scopul săvârşirii faptelor prevăzute de alin. 1 ori alin. 2, maxim special indicat de art. 226 alin. 5 NCP este de 5 ani. În acest caz, încălcarea principiului proporţionalităţii este evidentă. Nu înţelegem cum realizarea unor acte preparatorii ar putea implica un maxim special mai ridicat decât atunci când discutăm despre săvârşirea infracţiunii scop.

    [2] S-ar ajunge practic la stabilirea unei pedepse absolut determinate. Ori, în dreptul român, singurele pedepse absolut determinate sunt detenţiunea pe viaţă (când este prevăzută singură), degradarea militară şi pedeapsa de 25 de ani închisoare în contextul înlocuirii detenţiunii pe viaţă. A se vedea în acest sens M. Basarab, V. Paşca, ş.a., Codul penal comentat. Partea generală, Vol. I, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 323.

    [3] Problematica identificării minimului special se transpune şi în dificultatea aplicării circumstanţelor atenuante. Aceasta deoarece, aplicarea acestora nu se poate realiza decât în momentul stabilirii minimului special.

    [4] În contextul NCP, această problemă va dispărea, legiuitorul renunţând la mecanismul prevăzut de art. 7 alin. 2.

    [5] Formulare utilizată de V. Dongoroz, S. Kahane, ş.a., Explicaţii teoretice ale codului penal român. Partea generală, vol. I, Ediţia a II-a, Ed. Academiei Române şi All Beck, Bucureşti, 2003, p. 145.

    The following two tabs change content below.
    Avocat, Baroul Cluj Avocat specializat în drept penal, îndeosebi infracţiuni de criminalitate organizată precum cele informatice. tel. 0748.149.840 / Email: contact@zlati.legal / george.zlati@protonmail.com Cărţi publicate: Codul de procedură penală comentat, ediţia 3, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2020 (coautor, coordonator Mihail Udroiu) Noul Cod penal. Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014 (în colaborare cu Sergiu Bogdan şi Doris Alina Şerban) Articole relevante (selecţie): 1. Sancţionarea accesului neautorizat la o reţea wireless şi utilizarea fără drept a serviciului de Internet. Analiză de lege lata, lege ferenda, cu trimitere la elemente de drept comparat - Caiete de drept penal, nr. 2/2011 2. Problematica violenţei exercitate într-un joc sportiv (II). Răspunderea penală a participanţilor la jocul sportiv - Caiete de drept penal, nr. 3/2011 3. Unele consideraţii cu privire la infracţiunile prevăzute de art. 5 lit. b) şi e) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, Pandectele Române, nr. 9/2012 4. Unele aspecte în legătură cu infracţiunile informatice din perspectiva legislaţiei în vigoare, precum şi a noului Cod penal, Dreptul, nr. 10/2012 5. Dematerializarea obiectului material al infracţiunii în contextul evoluţiei tehnologice şi consecinţele acesteia, Dreptul, nr. 9/2013 6. Percheziţia sistemelor informatice şi a mijloacelor de stocare a datelor informatice (I), Caiete de drept penal, nr. 3/2014; 7. Percheziţia sistemelor informatice şi a mijloacelor de stocare a datelor informatice (II), Caiete de drept penal, nr. 4/2014; 8. Legitima apărare şi starea de necesitate în domeniul criminalităţii informatice (I), Dreptul, nr. 4/2015; 9. Legitima apărare şi starea de necesitate în domeniul criminalităţii informatice (II), Dreptul, nr. 5/2015. 10. Privilegiul contra autoincriminării şi criptografia, Penalmente Relevant, nr. 1/2016 11. Frauda informatică. Aspecte controversate, Caiete de Drept penal, nr. 4/2018

    Materiale conexe:

    Adaugaţi un comentariu

    Mailul Dvs. NU va fi făcut public. Completaţi câmpurile obligatorii *

    *
    *