Problema proiectelor recente de modificare a Codului penal » Penalmente relevant - analize de drept penalPenalmente relevant - analize de drept penal

  • Abonează-te


  • Problema proiectelor recente de modificare a Codului penal


    În data de 10 decembrie 2013, Camera Deputaţilor a adoptat două proiecte de lege controversate prin care se modifică Codul penal actual cât şi Codul penal viitor. Modificările sunt importante, deşi maniera prin care ele au fost adoptate este una şireată, profitând de un Parlament dezinteresat de problemele aleşilor.

    Discuţia privitoare la aceste două proiecte de legi, adoptate de Camera Deputaţilor, cameră decizională în materie penală, se doreşte a fi una juridică şi nu una politică şi priveşte efectele şi implicaţiile intrării în vigoare a acestor două proiecte de lege. Totuşi, nu putem ignora anumite aspecte politice care relevă intenţia legiuitorului cu privire la aceste două proiecte de lege. În opinia noastră, ambele proiecte de lege vor trebuie retrimise către Parlament de către Preşedinte pentru ca, mai apoi, să fie respinse, în forma lor actuală.

    Proiectele de lege puse în discuţie sunt Pl-x nr. 467/2012 „Propunere legislativă privind modificarea şi completarea Codului Penal al României din 21 iunie 1986, republicat, cu modificările şi completările ulterioare” şi PL-x nr. 680/2011 „Proiect de Lege pentru abrogarea art.74 1 din Codul penal”. Deşi denumirile lor par a nu fi legate de problemele pe care le vom analiza, arătăm că primul proiect are ca efect preconizat, în forma sa adoptată de Cameră, modificarea art. 253 ind. 1 din Codul penal conflictul de interese, iar cel de-al doilea proiect ar trebui să aibă efecte şi mai nocive, între altele, alipirea nefirească a art. 4 NCP în Codul actual şi reinterpretarea noţiunii de lege penală de dezincriminare, modificarea art. 74 ind. 1 C.pen, lărgindu-i sfera de aplicare, introducerea unui nou articol cu privire la suspendarea cursului prescripţiei, modificarea termenului de prescripţie specială, modificarea categoriilor de persoane considerate a fi funcţionari publici, reincriminarea infracţiunilor de insultă şi calomnie, modificarea art. 4 din NCP, modificarea art. 156 NCP privind suspendarea cursului prescripţiei, modificarea art. 175 NCP cu privire la categoriile de persoane considerate a fi funcţionari publici, incriminarea insultei şi calomniei în Noul Cod penal şi transpunerea actualului art. 74 ind. 1 în Noul Cod penal.

    Aşa cum vom arăta în punctele de mai jos, aceste modificări produc o serie de efecte nedorite, generând nesiguranţă în mediul juridic şi confuzie în aplicarea legii penale.

    În partea I a acestui articol vom prezenta un scurt istoric al acestor proiecte de lege (1) şi vom detalia aspectele privitoare la modalitatea adoptării lor (2) şi vom analiza efectele produse prin modificarea infracţiunii de conflict de interese (3). În partea II vom analiza efectele produse de către cel de-al doilea proiect de lege adoptat în data de 10 decembrie 2013.

     

    1. Scurt istoric al proiectelor de lege în discuţie.

    a) Pl-x nr. 467/2012 Propunere legislativă privind modificarea şi completarea Codului Penal al României din 21 iunie 1986, republicat, cu modificările şi completările ulterioare

    Din start, trebuie să facem o simplă observaţie de natură istorică. În anul 1986 nu a fost adoptat nici un Cod penal. Actualul Cod datează din anul 1968.

    Acest proiect de lege, în forma iniţiatorilor săi avea ca obiect modificarea alin. 2 al art. 253 ind. 1 Cod penal, adăugându-se prevederea conform căreia textul alin. 1 nu va fi aplicabil nici în cazul „încheierii unui act, a luării unei decizii ori a participării la luarea unei hotărâri în ceea ce priveşte creaţia literară, ştiinţifică, creaţia, interpretarea şi execuţia artistică, care fac obiectul dispoziţiilor legale privind drepturile patrimoniale de autor şi conexe”. Acest proiect de lege a fost respins de către Senat la data de 30.10.2012. În schimb, în data de 9 decembrie 2013, Comisia juridică, de disciplină şi imunităţia Camerei Deputaţilor aduce amendamente proprii acestui proiect de lege, forma propusă de Comisie fiind şi cea adoptată de Camera Deputaţilor, a doua zi, în data de 10 decembrie 2013.

    Ca atare, creatorul formei adoptate de Cameră este Comisia juridică, de disciplină şi imunităţi a Camerei Deputaţilor, rol pe care Comisia şi-l asumă în mod oficial, prin raportul din 9 decembrie 2013.

    Pentru mai multe detalii cu privire la istoria acestui proiect de lege puteţi consulta pagina oficială a Camerei Deputaţilor.

    b) PL-x nr. 680/2011 Proiect de Lege pentru abrogarea art.74 1 din Codul penal.

    Acest proiect de lege, în momentul iniţierii sale, avea un rol modest, cel de a  abroga art. 74 ind. 1 C.pen. Acest proiect a fost adoptat de către Senat la data de 21.11.2011 şi a fost trimis Camerei Deputaţilor spre dezbatere. La data de 9 decembrie 2013, Comisia juridică, de disciplină şi imunităţi a Camerei Deputaţilor introduce o serie de amendamente care, odată că nu abrogă art. 74 ind. 1 C.pen, dar introduc o serie de modificări atât Codului actual cât şi celui viitor (Legea 286/2009 privind Codul penal, neintrată în vigoare).

    Pentru mai multe detalii cu privire la istoria acestui proiect de lege puteţi consulta pagina oficială a Camerei Deputaţilor.

    Aşa cum se poate remarca din înscrisurile publicate pe site-ul oficial al Camerei Deputaţilor, forma iniţială a acestor două proiecte de lege este complet diferită de cea care a fost adoptată. „Meritul” amendamentelor îl are, în mod oficial, Comisia juridică, de disciplină şi imunităţi a Camerei Deputaţilor, care îşi asumă rolul de autor al acestor proiecte de lege.

    2. Modalitatea de adoptare a proiectelor de Lege în Parlament.

    Un aspect care nu trebuie neglijat este modalitatea concretă prin care proiectele de Lege au fost adoptate de către Parlament. Având în vedere importanţa modificărilor aduse Codului penal, normalitatea impune o analiză a fiecărui articol, dezbaterea sa în Cameră, aducerea de amendamente şi mai apoi votul final asupra proiectului. În condiţiile în care amendamentele cu privire la care vom face mai jos o analiză au fost aduse în seara de dinaintea şedinţei, este îndoielnic faptul că deputaţii au ştiut ce anume votează pe ordinea de zi. Nici preşedintele Camerei Deputaţilor, domnul Valeriu Zgonea, nu a depus diligenţe în a informa parlamentarii ce anume se supune la vot. Ca atare, votarea celor două proiecte a durat două minute şi a presupus nominalizarea lor şi apoi supunerea la votul final, fără a fi dezbătute sau analizate, menţionându-se că ambele au primit aviz pozitiv (sic!) de la Comisia juridică, de disciplină şi imunităţi.

    Un tertip care se poate observa foarte uşor priveşte cel de-al doilea proiect de lege, care, în mod normal ar fi trebuit să se numească după forma conferită de iniţiator şi după denumirea pe care o purta până în momentul supunerii la votul final. În mod bizar, însă în mod ţintit, PL-x nr. 680/2011Proiect de Lege pentru abrogarea art.74 1 din Codul penal, a fost redenumit de Comisia juridică de disciplină şi imunităţi, în forma supusă adoptării ca „Proiect de lege pentru modificarea unor acte normative”. Sub această denumire, preşedintele Camerei Deputaţilor a supus proiectul la vot, fără a menţiona conţinutul acestuia sau faptul că acest proiect de lege presupune modificarea Codului Penal actual şi a Noului Cod penal. În mod vădit, proiectul de lege a fost redenumit în cel mai general şi banal mod pentru a nu fi atrase suspiciuni cu privire la conţinutul său, care fusese modificat cu nici măcar o zi înainte.

    Aceste fapte reies în mod clar din înregistrările video ale şedinţei Camerei Deputaţilor, motiv pentru care am uploadat secţiunea relevantă din şedinţa din data de 10 decembrie 2013, aceasta putând fi vizualizată pe următorul link

    3. Modificarea infracţiunii de conflict de interese duce, în fapt, la reducerea drastică a aplicabilităţii sale.

    În prezent, infracţiunea de conflict de interese este definită de art. 253 ind. 1 C.pen. ca fiind: „fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său, o rudă ori afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.”

    Prin modificările aduse de Pl-x nr. 467/2012, textul de lege este alterat în acest mod: „Fapta persoanei care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu ce rezultă dintr-un contract de muncă şi o fişă a postului semnate cu o instituţie dintre cele prevăzute la art. 145, îndeplineşte un act prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material necuvenit, pentru sine, soţul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă şi interzicerea dreptului de a ocupa funcţia publică de care s-a folosit la săvârşirea faptei pentru o durată de maximum 3 ani, calculată începând cu data săvârşirii faptei.

    a) Problema subiectului activ

    Subiectul activ al infracţiunii de conflict de interese este, în prezent, unul calificat, anume, cel de funcţionar public. Prin modificările aduse de PL nr. 467/2012 se modifică subiectul activ astfel ca acesta să nu mai coincidă cu cel de funcţionar public, în sensul legii penale. Modificarea este una artificială, după cum se va arăta mai jos.

    Prin noua reglementare, condiţiile pe care subiectul activ al infracţiunii de conflict de interese trebuie să le îndeplinească sunt deduse din textul de incriminare. Acestea sunt necesitatea existenţei unui contract de muncă şi a unei fişe a postului semnate cu o instituţie dintre cele prevăzute la art. 145 C.pen. (adică publice). În realitate, deşi persoanele care au propus acest text de lege au dorit să evite folosirea expresiei de funcţionar public, din interpretarea textului propus reiese în mod clar să subiectul activ rămâne unul calificat, anume acela de funcţionar public, însă angajat pe baza unui contract de muncă.

    Conform actualului art. 147 C.pen „prin funcţionar public se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145”. În lumina acestei definiţii, orice persoană care exercită anumite atribuţii de serviciu ce rezultă dintr-un contract de muncă şi o fişă a postului semnate cu o instituţie dintre cele prevăzute de art. 145 C.pen. va fi întotdeauna şi un funcţionar public, deoarece aceasta exercită, în acest mod, o însărcinare în serviciul unei unităţi la care se referă art. 145 C.pen.

    În schimb, nu se poate spune acelaşi lucru despre reversul situaţiei, deoarece nu orice funcţionar public îşi desfăşoară atribuţiile de serviciu în baza unui contract de muncă şi a unei fişe a postului semnate cu una dintre instituţiile dintre cele prevăzute de art. 145 C.pen. De pildă, primarul sau alţi funcţionari publici aleşi, nu îşi desfăşoară atribuţiile de serviciu în baza unui contract de muncă ci sunt funcţionari aleşi, nefiind personal contractual, ori primind un salariu, ca atare, nu le va fi aplicabil noul text de lege. Astfel, primarul care-şi angajează propria soţie nu va putea fi sancţionat pentru infracţiunea de conflict de interese, deoarece nu îşi îndeplineşte funcţia în baza unui contract de muncă, astfel fapta sa nu va cădea sub incidenţa acestui text de lege. Mai mult, primarul ar putea să încheie, cu ajutorul Consiliului local, contracte de achiziţii directe cu propriile sale firme, deoarece, deşi îşi realizează un folos material, el nu poate fi subiect activ al infracţiunii de conflict de interese.

    În consecinţă, este necesar să se revină la forma actuală a infracţiunii de conflict de interese, modificarea operată asupra subiectului activ fiind una neavenită.

    b) Problema acţiunii tipice

    Conform actualei reglementări, infracţiunea de conflict de interese presupune ca elementul material să constea fie în îndeplinirea unui act, fie în participarea la luarea unei decizii. Conform reglementării noi, infracţiunea de conflict de interese nu se mai poate săvârşi prin participarea la luarea unei decizii ci numai prin îndeplinirea unui act.

    În modalitatea participării la luarea unei decizii autorul nu este factorul de decizie singular, fiind necesare mai multe voinţe pentru a se realiza un act. Cel mai bun exemplu în acest sens este cazul organelor colective precum Consiliile locale sau judeţene, care iau hotărâri prin procedura votului. Participarea nu presupune doar prezenţa la şedinţa de consiliu ci şi votul efectiv, astfel nu va fi tipică fapta consilierului local care participă la şedinţă (asigurând cvorumul) însă se abţine de la votul asupra unui proiect de hotărâre care l-ar favoriza. Conform noii forme a textului de incriminare, primarul din exemplu de mai sus nu ar putea fi tras la răspundere dacă îşi atribuie contracte achiziţii publice unde cocontractantul este propria lui firmă deoarece, această procedură presupune luarea unei deciziişi nu realizarea unui act de către acesta.

    În consecinţă, este de dorit revenirea la forma actuală a acţiunii tipice a infracţiunii de conflict de interese, abrogarea modalităţii de săvârşire prin participarea la luarea unei decizii, fiind inoportună.

    c) Problema folosului material necuvenit

    Modificările aduse prin Pl-x nr. 467/2012 presupun ca produsul infracţiunii de conflict de interese să constea în realizarea unui folos material necuvenit, spre deosebire de reglementarea actuală care nu cere ca folosul material să fie unul necuvenit. Dincolo de valoarea socială a onestităţii funcţionarilor publici, infracţiunea de conflict de interese mai apără, în prezent, şi imaginea de onestitate a funcţionarului public (în mod similar infracţiunii de trafic de influenţă). Ca atare, în prezent, un funcţionar public trebuie să se abţină de la orice act prin care şi-ar crea acestuia un folos material, chiar şi dacă acesta ar fi unul cuvenit, pentru ca funcţia pe care o ocupă să fie protejată de orice suspiciune de corupţie. De pildă, un primar care îşi emite sieşi o autorizaţie de construire, deşi ar îndeplini toate condiţiile legale, ar răspunde pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, conform textului actual, însă nu ar răspunde penal conform textului adoptat în data de 10 decembrie 2013, deoarece folosul material obţinut nu ar fi unul necuvenit.

    Considerăm că este oportună menţinerea formulării actual cu privire la rezultatul infracţiunii de conflict de interese ca fiind cel de folos material şi nu cel de folos material necuvenit prevăzut de proiectul de lege adoptat în data de 10 decembrie 2013.

    d) Problema exceptării actelor administrative

    Pentru ca distrugerea infracţiunii de conflict de interese să fie una completă, legiuitorul (Comisia juridică, de demnităţi şi imunităţi) a prevăzut o completare a normei de excludere reglementată de art. 253 ind. 1 alin. 2 C.pen.

    Conform actualei reglementări „dispoziţiile alin. 1 (n.n. art. 253 ind. 1 alin. 1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative”, astfel că sunt excluse acţiunile ce privesc actele normative de la săvârşirea infracţiunii de conflict de interese. Raţiunea acestei norme de excludere este strâns legată de faptul că printr-un act normativ, de regulă, nu se poate realiza un folos material pentru o anume persoană.

    Modificarea textului de lege al art. 253 ind. 1 C.pen. prin Pl-x nr. 467/2012 duce la excluderea actelor administrative din sfera actelor care ar putea fi îndeplinite de funcţionar pentru realizarea unui folos material. Această prevedere, în opinia noastră, distruge sensul infracţiunii de conflict de interese deoarece majoritatea infracţiunilor de conflict de interese sunt săvârşite prin încheierea de acte administrative. O atare limitare conduce la eliminarea efectivă din cod a infracţiunii de conflict de interese, care, rămâne asemeni infracţiunii de seducţie (art. 199 C.pen.), de principiu, lipsită de obiect.

    O problemă de tehnică normativă, defapt de noţiuni elementare de drept, este clasificarea actelor juridice de drept public. Caracterul normativ al actului este dat de numărul de persoane căruia acesta i se adresează, astfel pentru ca un act să fie normativ, persoanele căruia i se adresează trebuie să fie individualizate numai în gen (de pildă, locuitorii unui oraş, toate firmele care au o anumită cifră de afaceri, toate maşinile roşii, etc.). Caracterul administrativ al unui act nu are nicio legătură cu caracterul normativ deoarece există acte administrative care sunt normative (de exemplu, o hotărâre de Consiliu local prin care se stabilesc taxele de parcare în parcările publice) şi există acte normative care nu sunt şi acte administrative (de pildă, proiectele de lege votate în 10 decembrie 2013).

    O modalitate de săvârşire a infracţiunii de conflict de interese, lesne de întâlnit, era emiterea unui act administrativ cu caracter unilateral prin care se confereau anumite foloase materiale unei persoane apropiate, ce îndeplinea condiţiile prevăzute de textul de la art. 253 ind. 1 C.pen. Ca urmare a modificărilor adoptate în data de 10 decembrie 2010, considerăm că autorul unei infracţiuni de conflict de interese va trebui, în mod necesar, să aibă temeinice cunoştinţe de drept pentru a putea efectiv săvârşi infracţiunea, conform noului text de incriminare.

    e) Exceptarea actelor privind creaţia, dezvoltarea, pregătirea ştiinţifică, artistică, literară, profesională

    O ultimă modificare adusă de către proiectul de lege menţionat priveşte excluderea din sfera infracţiunii de conflict de interese a „încheierii unui act sau luării unei hotărâri care să privească creaţia, dezvoltarea, pregătirea ştiinţifică, artistică, literară, profesională” (art. 253 ind. 1 alin. 2 teza finală).

    Acest text este o rămăşită a proiectului de lege iniţial şi utilitatea lui este una îndoielnică. Efectele sale nu sunt într-atât de semnificative ca a celorlalte prevederi analizate, însă pot fi imaginate situaţii în care acest text să înlătureaplicabilitatea art. 253 ind. 1 C.pen. De exemplu, ipotetic vorbind, organizându-se un concurs de proiecte de cercetare ştiinţifică de către o instituţie de învăţământ ar fi ales ca fiind câştigător un proiect al soţului persoanei abilitate să desemneze câştigătorul. Deoarece actul de atribuire a finanţării proiectului priveşte dezvoltarea ştiinţifică, fapta nu ar cădea sub incidenţa textului ce incriminează conflictul de interese, deoarece un astfel de act este exceptat.

    Este de dorit ca şi acest text să fie înlăturat deoarece reduce în mod nejustificat aplicarea prevederilor art. 253 ind. 1 C.pen.

     

    The following two tabs change content below.

    Avocat Mihai Suian

    Avocat Baroul Cluj Cadru didactic asociat la Facultatea de Drept a Universităţii Babeş-Bolyai Nr. tel: 0740639200

    Latest posts by Avocat Mihai Suian (see all)

    Materiale conexe:

    Adaugaţi un comentariu

    Mailul Dvs. NU va fi făcut public. Completaţi câmpurile obligatorii *

    *
    *