Interesul statelor membre sau al Uniunii Europene în realizarea unei proceduri penale transfrontaliere eficiente în baza principiului recunoaşterii reciproce, nu trebuie să conducă la o aplicare absolută a acestui principiu, dimpotrivă, acesta se impune a fi limitat în două privinţe. Acest principiu nu mai poate fi aplicat atunci când există riscul ca respectiva procedură penală să aducă atingere intereselor legitime ale individualilor sau ale unui stat membru. Măsura în care recunoaşterea reciprocă se impune a fi limitată este determinată de un test de proporţionalitate. Acest test trebuie să ia în considerare atât interesul individual cât şi cel al statului membru. O astfel de limitare a principiului recunoaşterii reciproce consolidează, de asemenea, atât încrederea reciprocă între statele membre, cât şi încrederea cetăţenilor în Uniune.

1

• Simplul fapt că astfel de proceduri au un caracter transfrontalier conduce la riscul ca persoanele în cauză să se afle într-o poziţie de dezavantaj faţă de situaţia în care procedura ar fi fost una pur internă,  indiferent de recunoaşterea generală a drepturilor lor fundamentale.
• Ex: persoana în cauză a ales o poziţie procesuală care nu există în sistemul legislativ al statului forum în întregime sau chiar deloc. Mai mult decât atât, suprapunerea mai multor legislaţii poate conduce la ambiguitate cu privire la legea aplicabilă şi în consecinţă, poate afecta securitatea juridică.

2

• În orice proces echitabil desfăşurat în concordanţă cu regulile unui stat de drept, suspectului trebuie să îi fie aduse la cunoştinţă drepturile în cel mai scurt timp posibil şi înainte ca ancheta să înceapă sau să se utilizeze asupra sa o formă de constrângere. Doar în acest fel vor fi respectate prevederile art. 47 par. 2 din Carta Drepturilor Fundamentale şi  cele ale art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.
• Drepturile suspectului pot fi încălcate sau lipsite de conţinut prin apelarea la procedeul forum shopping.
• Legiuitorul european trebuie în primul rând să acţioneze împotriva acestui risc adoptând norme care să asigure un nivel general de protecţie a celor mai importante drepturi ale suspectului, nivel de protecţie care să depăşească cel garantat de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. În orice caz, în baza principiului compensării (infra I. 6) normele europene trebuie să garanteze o compensare integrală pentru acele proceduri penale ce îl defavorizează pe suspect precum şi pentru diferenţele de fapt sus-menţionate (ex. asigurarea unui interpret şi asistenţă consulară).

bb) Drepturile victimei infracţiunii

• Interesele legitime ale persoanei care se presupune că a fost vătămată de comiterea unei infracţiuni (victima) trebuie luate în considerare într-un proces penal. Cu toate acestea, echilibrul procesului penal nu trebuie să fie afectat de aceasta.

cc) Drepturile terţilor afectaţi de procesul penal

• Ca de exemplu membrii familiei, martorii sau proprietarii bunurilor confiscate – drepturile acestora pot fi afectate doar în cea mai mică măsură posibilă. pot constitui violări ale drepturilor fundamentale astfel cum sunt acestea consacrate în Carta Drepturilor Fundamentale, în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi în Constituţiile statelor membre.

3

• Ca o exprimare clasică a suveranităţii statelor, orice proces penal – inclusiv cel desfăşurat transfrontalier – impune ca ordinea publică şi identitatea naţională a statelor membre implicate să fie luate în considerare (art.4 par.2 TUE). În consecinţă, legiuitorul european trebuie de asemenea să le respecte.
• În măsura în care un stat membru este obligat să recunoască şi să pună în executare măsurile luate de un alt stat membru şi să acţioneze astfel în numele unui alt stat, măsuri contrare propriilor valori, această situaţie constituie o provocare serioasă pentru ordinea sa juridică şi socială.
• În consecinţă, în conformitate cu principiul compensării, normele europene bazate pe principiul recunoaşterii reciproce trebuie întotdeauna concepute în aşa fel încât statul de executare să poată acţiona în conformitate cu tradiţiile şi valorile naţionale. Acest deziderat poate fi atins prin reglementarea unui temei legal care să permită refuzul de a coopera, aşa cum există reglementat spre exemplu, în mod explicit, în ceea ce priveşte procedurile civile.

4

• Un principiu fundamental – în ceea ce priveşte exercitarea puterii statale într-un stat de drept este cel al proporţionalităţii. Acest principiu este consacrat atât în art. 5 par. 4 TUE cât şi în constituţiile a numeroase state membre. În consecinţă, şi în ceea ce priveşte un proces penal transfrontalier, toate măsurile trebuie să fie corespunzătoare, necesare şi adecvate pentru atingerea scopului legitim urmărit. Într-un sistem bazat pe recunoaşterea reciprocă, legiuitorul european trebuie să garanteze că statul emitent examinează proporţionalitatea fiecărei măsuri luate.
• În procesele penale transfrontaliere, ingerinţele în drepturile individualilor sunt de multe ori mai grave decât cele dintr-un proces penal naţional.
• Principiul recunoaşterii reciproce presupune ca doar statul emitent să analizeze proporţionalitatea măsurii, autorităţile din statul de executare – cu excepţia situaţiilor în care sunt afectate identitatea naţională sau ordinea publică (supra I.1.b) – nu au nici o posibilitate de a reevalua  proporţionalitatea măsurii, chiar dacă acestea au cunoştinţă de anumite aspecte ale cauzei care au relevanţă în această materie.
• Statului de executare ar trebui să i se permită cel puţin să recurgă la măsuri mai puţin represive dar care în mod evident sunt la fel de eficiente pentru atingerea scopului statului emitent.

5

• Raportat atât la procesul penal desfăşurat în baza principiului recunoaşterii reciproce cât şi la supranaţionalizarea treptată a procedurii penale, drepturile fundamentale garantate în cadrul Uniunii şi art.4 par.2 TUE impun ca între interesul public în urmărirea infracţiunilor, interesul statelor în conservarea identităţii naţionale, şi drepturile persoanelor afectate să existe un echilibru, în baza principiului proporţionalităţii.
• Crearea şi implicarea tot mai mare a instituţiilor supranaţionale în materie penală – în special din perspectiva creării unui Parchet European  – pot conduce la un transfer de de putere exclusiv în favoarea acuzării.
• Pentru a evita un astfel de dezechilibru şi pentru a se conforma principiului compensării legiuitorul european ar trebui, pe lângă garantarea unor drepturi procedurale persoanelor implicate, să ia în considerare crearea unor instituţii care să întărească poziţia procesuală a acestora.

6

• Un proces penal este caracterizat de un grad înalt de formalism. Pentru a fi în conformitate cu principiul legalităţii, trebuie cel puţin să aibă ca temei prevederi legale clare. Persoanei în cauză trebuie să i se garanteze dreptul la o cale de atac în faţa unei instanţe judecătoreşti, cerinţă prevăzută de asemenea şi de art. 47 par. 1 din Carta Drepturilor Fundamentale.
• Există pericolul desfăşurării de proceduri paralele,- o povară suplimentară pentru suspect.
• În măsura în care dispoziţiile actuale cu privire la respectarea principiului ne bis in idem urmează principiul ”primul venit, primul servit”, este doar o chestiune de  hazard cu privire la stabilirea dreptului material şi procedural aplicabil în cele din urmă.
• De asemenea, nici relaţia dintre instituţiile supranaţionale şi cele naţionale implicate în proceduri transfrontaliere nu este întotdeauna clar reglementată.
• Organul legislativ al Uniunii Europene trebuie aşadar să creeze un set clar de reguli care să stabilească ce stat membru are jurisdicţie cu privire la o infracţiune şi să prevină astfel conflictele de competenţă. în conformitate cu principiul compensării – trebuie ca cel puţin să reglementeze condiţiile şi limitele în care se poate aduce atingere drepturilor individualilor într-o manieră cât mai clar posibilă. Similar, acesta trebuie să garanteze că persoana în cauză poate beneficia de o protecţie juridică efectivă.

7

• Un proces penal echitabil în concordanţă cu regulile unui stat de drept se poate desfăşura doar într-un sistem lipsit de contradicţii şi care asigură un echilibru între interesele statului şi ale suspectului. Mai mult, coerenţa trebuie să existe şi între normele procesual-penale şi între cele de drept material.
• Atunci când organul legislativ european adoptă norme privitoare la procedurile transfrontaliere, există riscul ca acestea să fie în contradicţie cu normele deja existente la nivelul Uniunii şi astfel să se încalce prevederile art. 11 par. 3 TUE şi ale art. 7 TFUE (lipsa coerenţei orizontale). În acelaşi timp, armonizarea procedurii penale poate interfera cu coerenţa sistemelor naţionale în materie penală (lipsa coerenţei verticale). Coerenţa şi echilibrul unei legislaţii naţionale pot fi de asemenea afectate dacă, în baza principiului recunoaşterii reciproce, norme din diferite sisteme procedurale sunt amestecate (”procedură hibrid”).
• Coerenţa orizontală – în cadrul ordinii juridice de la nivelul Uniunii – şi verticală – raportat la sistemele de drept penal ale statelor membre – trebuie să fie avută în vedere de organul legislativ european. În cazul în care acesta se abate de la  cadrul de referinţă stabilit la nivelul Uniunii Europene este nevoie de o justificare specifică. Pentru a evita interferenţe inutile cu coerenţa sistemelor naţionale de drept penal, legiuitorul european trebuie să analizeze impactul noilor prevederi legale – atât  în ceea ce priveşte punerea în aplicare a principiului recunoaşterii reciproce cât şi în ceea ce priveşte armonizarea procedurilor statelor membre – în această privinţă şi trebuie să motiveze această lipsă de interferenţă. În măsura în care coerenţa unei legislaţii penale a unui stat membru riscă să fie serios afectată, legiuitorul european ar trebui să asigure compensări adecvate în temeiul principiului compensării.

8

a) nu poate fi atins la fel de eficient prin măsuri naţionale; şi

b) datorită naturii sale acesta poate fi atins mai bine la nivelul Uniunii Europene.

• Principiul subsidiarităţii se aplică actelor normative ce reglementează cooperarea în materie penală între statele membre, armonizarea procedurilor penale naţionale şi înfiinţarea unor instituţii sau entităţi supranaţionale precum Parchetul European.
• În consecinţă, legiuitorul naţional trebuie să aibă prioritate faţă de cel european în măsura în care statul membru poate face faţă unei anumite situaţii.
• Mai mult decât atât, în procesul de stabilire a faptului că un anumit scop poate fi ”mai bine atins” la nivelul Uniunii Europene, efectele secundare, în special cele privitoare la participarea democratică şi drepturile omului conexe (apărare efectivă) trebuie luate în considerare. În măsura în care o propunere legislativă europeană, spre exemplu, slăbeşte considerabil poziţia apărării – şi dacă aceasta nu poate fi compensată la nivelul statului membru – scopul nu este ”mai bine atins” la nivelul Uniunii.
• Testul subsidiarităţii trebuie aplicat separat în fiecare caz.  Măsurile legislative trebuie justificate complet.
• Parlamentele naţionale trebuie să fie implicate astfel cum se prevede în acesta.
• Propunerea legislativă în materie procedural penală trebuie să fie întotdeauna precedată de o evaluare extinsă (în sensul unui test de subsidiaritate anterior) care să ia în considerare toate circumstanţele şi toate măsurile alternative posibile. O simplă afirmaţie formală cum că principiul subsidiarităţii este respectat nu este în nici un caz suficientă.

9

Compensarea neajunsurilor în procesul penal european

• Pentru a se asigura că fiecare act legislativ din materia procedural penală respectă cerinţele sus-menţionate, legiuitorul european trebuie mai întâi de toate să asigure mecanisme de siguranţă cu privire la fiecare astfel de act. În măsura în care astfel de mecanisme nu sunt suficiente în mod special în domeniile în care deficienţele în materia procedural penală reprezintă o consecinţă factuală a caracterului transnaţional al procedurii, adoptarea de măsuri suplimentare care să conducă la compensarea acestor deficienţe este necesară.
• În spiritul ”buna guvernare”, legiuitorul european trebuie să explice în detaliu de ce a ales o anumită modalitate de compensare. În principiu, acesta trebuie să aibă în vedere ideea conform căreia cu cât sunt mai grave efectele unui act legislativ cu atât mai extinse trebuie să fie măsurile de compensare. În mod special în domeniul recunoaşterii reciproce, un act normativ trebuie să asigure statului de executare un grad de libertate de decizie corespunzător gradului în care dispoziţiile relevante nu au fost armonizate în prealabil.

10