Curtea de Apel Cluj. Despre dezincriminarea parţială a abuzului în serviciu prin raportare la contravenţiile prevăzute de OUG nr. 34/2006

Prin decizia nr. 128/A/2018, Curtea de Apel Cluj a dispus achitarea pentru infracţiunea de abuz în serviciu, făcând o analiză inclusiv prin raportare la efectele prevederilor art. 293 (art. 295 – în funcţie de data de referinţă) din OUG 34/2006 în materia sferei de aplicabilitate a infracţiunii. Practic, prin această soluţie definitivă de achitare, Curtea de Apel Cluj a statuat inclusiv asupra faptului că atâta vreme cât sunt incidente dispoziţiile art. 293 (art. 295) din OUG 34/2006 nu se poate aplica textul de incriminare privind abuzul în serviciu. Discutăm aşadar despre o dezincriminare parţială a abuzului în serviciu, în materia achiziţiilor publice, atâta vreme cât conduita reproşabilă poate fi sancţionată contravenţional – fie prin raportare la dispoziţiile OUG 34/2006, fie prin raportare la Legea 98/2016.

Extras din decizia nr. 128/A/2018 a Curţii de Apel Cluj:

Curtea reţine că în conformitate cu prevederile art. 293 lit. j şi lit. l din O.U.G. nr. 34/2006, „schimbarea criteriului de atribuire precizat în documentaţia de atribuire pe parcursul aplicării procedurii de atribuire”, precum şi „aplicarea incorectă, în cadrul procesului de selecţie şi/sau de evaluare, a criteriilor stabilite prin documentaţia de atribuire sau aplicarea altor criterii decât a celor stabilite prin documentaţia de atribuire”, constituiau contravenţii şi nu infracţiuni.

Nu în ultimul rând, potrivit prevederilor art. 293 lit. v din O.U.G. nr.34/2006, constituia contravenţie şi nu infracţiune „orice altă încălcare a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispoziţiilor art. 2, cu excepţia alin. 2 lit. f”, în condiţiile în care art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 consacra tocmai scopul ordonanţei şi principiile de bază care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică.

În aceste condiţii, membrii Comisiei de licitaţie s-ar face vinovaţi doar de o încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, asemenea conduită care se circumscrie sferei răspunderii contravenţionale, fiind imposibilă calificarea faptei ca infracţiune de abuz în serviciu, atâta vreme cât la data comiterii sale era sancţionată ca şi contravenţie.

În considerarea aceluiaşi raţionament, Curtea reţine faptul că prin Decizia nr. 405/15.06.2016 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial nr. 517/08.07.2016, s-a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 246 Cod Penal din 1969, ale art. 297 alin. l Cod penal şi ale art. 132 din Legeanr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie.

În motivarea acestei decizii, instanţa de contencios constituţional a reţinut că incriminarea unei fapte ca infracţiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, legiuitorul ghidându-se după principiul „ultima ratio”. Acest principiu nu trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică, ci trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea
acestui deziderat.

Din perspectiva principiului „ultima ratio” în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală.” […]

Prin urmare, în contextul în care orice încălcare a prevederilor O.U.G. nr.34/2006 era sancţionată ca şi contravenţie (în prezent Legea nr.98/2016 reglementând o situaţie similară), iar actul normativ stabilea în mod clar şi expres procedura judiciară pe care orice persoană vătămată într-un drept ori într-un interes legitim, printr-un act al autorităţii contractante, o putea parcurge, se constată că cele două tipuri de răspundere, contravenţională şi penală, nu pot coexista, fiind imposibilă, cel puţin sub aspectul tipicităţii obiective, încadrarea conduitei membrilor Comisiei de licitaţie din cadrul autorităţii contractante D.S.V.S.A. Maramureş, ca infracţiune, respectiv infracţiuneadeabuz în serviciu.

În acest sens s-a pronunţat şi Curtea de Apel Bucureşti, prin Decizia penală nr. 1659/A/2015 statuând că „atât infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, cât şi prevederile art. 293 din OUG 34/2006 au aceeaşi plajă de aplicabilitate (…). Principiul specialia generalibus derogant este pe deplin aplicabil în cauza de faţă întrucât Ministerul Public face trimitere la o normă generală într-un domeniu reglementat special de legiuitor şi cu privire la care a sancţionat încălcările acestuiacafiind contravenţii“.

Mai mult decât atât, în speţa de mai sus, Curtea de Apel Bucureşti a considerat că „o interpretare de altă natură, ar transforma instanţa de judecată în legiuitor (…). Cum statul are dreptul de a reglementa anumite proceduri care privesc domenii de interes public, totodată are posibilitatea de a stabili sancţiunile aplicabile celor care nu respectă dispoziţiile legale.” Astfel, s-a apreciat că instanţa „nu poate să considere că orice încălcare a dispoziţiilor legale de către un funcţionar public constituie infracţiune atunci când statul, prin puterea legislativă, a stabilit în mod expres că acestea constituie contravenţii.”

Cuvinte cheie: abuz in serviciu, achizitii publice, avocat George Zlati, contraventii achizitii publice, dezincriminare abuz in serviciu, Legea 98/2016, licitatii publice, OUG 34/2006

Materiale conexe: