Sergiu Bogdan. Articolul 18 indice 1 din Legea nr. 78/2000: este conceptual un fals sau o înşelăciune? (Conferinţa “Noile Coduri penale la 5 ani de la intrarea în vigoare”, Cluj-Napoca, 2019)
Domnul profesor Sergiu Bogdan, din cadrul Facultăţii de Drept a Universităţii Babeş Bolyai, a realizat o analiză conceptuală a infracţiunii prevăzute de art. 18 indice 1 din Legea nr. 78/2000 în încercarea de a clarifica în ce măsură această infracţiune este un fals ori o înşelăciune. Pornind de la această analiză a analizat inclusiv raporturile juridice dintre infracţiunea prevăzută în Legea nr. 78/2000 şi infracţiuni regăsite de Codul penal, precum infracţiunea de înşelăciune, infracţiuni de fals, instigare la abuz în serviciu ori obţinerea ilegală de fonduri.
Prezentăm în continuare ideile centrale ale prezentării cuprinse în slide-uri.
ART. 181 DIN LEGEA 78/2000
(1) Folosirea sau prezentarea cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi. (2) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri. (3) Dacă faptele prevăzute la alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate. |
EVOLUŢIE LEGISLATIVĂ
Anul 2003: Art. 18 indice 1 din Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 Extras din Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 (1) Folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi. (2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri. (3) Dacă faptele prevăzute la alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 10 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi. |
EVOLUŢIE JURISPRUDENŢIALĂ OBLIGATORIE (SELECŢIE)
a) Decizia CCR nr. 869/2011: ”textul este clar, respectă art. 7 CEDO, deoarece prin incriminarea din art. 18 indice 1 aceste texte nu fac altceva decât să incrimineze uzul de fals comis în scopul circumstanţiat al obţinerii de fonduri pe nedrept din bugetul general al UE”. b) Decizia nr. 31/ 2015 a ICCJ prin care a respins ca inamisibilă o sesizarea pe HP solicitată de către C. Ap. Suceava cu privire la conţinutul art. 18 indice 1 din Legea 78/2000 referitor la următoarele aspecte:
c) Decizia nr. 4 / 2016 a ICCJ: Fapta de a folosi, în cadrul autorităţii contractante, printr-o acţiune a autorului, documente ori declaraţii inexacte, ce a avut ca rezultat obţinerea, pe nedrept, de fonduri din bugetul Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi de fonduri din bugetul naţional întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii unice prevăzute de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, indiferent dacă legea penală mai favorabilă este legea veche sau legea nouă. d) Decizia CCR nr. 479/ 2018 Autorul excepţiei susţinea că nu este clar ce se înţelege prin documente inexacte sau incomplete Extras decizie CCR: Paragraful 44. Aşa fiind, caracterul „inexact” sau „incomplet” al documentelor la care se referă art.181 din Legea nr.78/2000 constă fie în ajustarea acestora pentru a întruni criteriile de eligibilitate, fie în omiterea anumitor date/informaţii care ar putea descalifica persoana respectivă în iniţiativa de a obţine fondurile, cu condiţia ca toate aceste ajustări/omisiuni să fie săvârşite cu intenţie şi să ducă la obţinerea de fonduri. Dată fiind multitudinea situaţiilor în care o persoană poate fi descalificată sau multitudinea criteriilor de eligibilitate în funcţie de destinaţia fondurilor, este evident că poate să fie dificil să se redacteze legi de o precizie totală şi o anumită supleţe poate chiar să se dovedească de dorit, supleţe care nu trebuie să afecteze, însă, previzibilitatea legii (a se vedea, în acest sens, Decizia Curţii Constituţionale nr.903/ 2010 şi Decizia Curţii Constituţionale nr.743/ 2011). |
RAŢIUNEA INCRIMINĂRII ŞI VALOAREA SOCIALĂ PROTEJATĂ. NATURA JURIDICĂ
1. Art. 18 indice 1 Legea 78/2000 incriminează o formă specială uzul de fals 2. Art. 18 indice 1 Legea 78/2000 incriminează o formă specială de înşelăciune 3. Art. 18 indice 1 Legea 78/2000 este un text de incriminare autonom |
1. Art 18 indice 1 din legea 78/2000 este text legal care incriminează o formă specială a infracţiunii de uz de fals
Argumente a) Textul incriminează pe latura obiectivă ”Folosirea sau prezentarea de documente sau declaraţii false…” b) Există o interpretarea oficială a textului din partea CCR şi anume decizia nr. 869/2011: ”textul este clar, respectă art. 7 CEDO, deoarece prin incriminarea din art. 18 indice 1 aceste texte nu fac altceva decât să incrimineze uzul de fals comis în scopul circumstanţiat al obţinerii de fonduri pe nedrept din bugetul general al UE”. c) Motivarea deciziei nr. 869/ 2011 a CCR este preluată ca şi argument şi în Decizia nr. 31/ 2015 a ICCJ prin care aceasta a respins ca inamisibilă o sesizare a C. Ap. Suceava care solicita precizări legate de conţinutul art. 18 indice 1 Legea 78/2002 într-o cauză aflată pe rol. d) Este o infracţiune asemănătoare art. 306 Cod penal, fiind o infracţiune complexă care absoarbe uzul de fals (în acest sens G. Bodoroncea, Codul penal comentat, p. 683; D. Grădinaru, articol disponibil pe www.juridice.ro). Efecte concrete. Cum se soluţionează latura civilă?
2. Art 18 indice 1 din legea 78/2000 este text legal care incriminează o formă specială a infracţiunii de înşelăciune Argumente a) Raţiunea incriminării acestei fapte este aceea de a preveni frauda cu privire la fondurile din bugetul UE, b) Are ca premisă o acţiune de inducere în eroare comisă prin folosirea de acte false ce are ca şi consecinţă obţinerea ilegală de sume de bani din bugetul UE c) Elementul esenţial al incriminării este acela al prejudicierii bugetului UE iar uzul de fals nu este o infracţiune de rezultat. d) Prin dec nr. 4/2016 a ICCJ ( RIL) s-a decis că infracţiunea din art. 18 indice 1 din Legea 78/2000 nu se poate reţine în concurs cu infracţiunea de înşelăciune ci se va reţine doar infracţiunea incriminară de 18 indice 1 din Legea 78/2000. Extras:
e) Doctrină. D. Gradinaru, Obţinerea ilegală de fonduri ale UE. Tendinţe jurisprudenţiale. www.juridice.ro (22.12.2016): este o infracţiune contra patrimoniului complexă care absoarbe şi infracţiunile uz de fals sau fals în declaraţii iar obiectul material sunt fondurile obţinute. 3. Art 18 indice 1 din Legea 78/2000 este un text autonom având identitate conceptuală Argumente a) Este incriminat într-o lege specială ( Legea nr. 78/2000) b) Are ca fundament un izvor de drept internaţional (Convenţia PIF sau Directiva (UE) 2017/1371) c) Soluţionarea laturii civile este distinctă de cazul unei infracţiuni de fals sau înşelăciune d) Doctrină. N Neagu, Infracţiuni prevăzute de legi speciale. Comentarii şi explicaţii ed. III P. 682: „Este suficient ca fondurile să fie obţinute pe nedrept, legea română neimpunând prejudicierea bugetului comunitar. Daca fondurile au fost obţinute fără respectarea dispoziţiilor legale urmarea imediată s-a produs […]”. |
JUSTIFICAREA ÎN ANUL 2012 A UNEI VIITOARE DIRECTIVE PENTRU ACTUALIZAREA CONVENŢIEI PIF
”Infracţiunile ce privesc procedura de achiziţii publice nu au făcut parte din convenţia PIF”
|
REZULTATUL
Directiva (UE) 2017/1371 privind combaterea fraudelor îndreptate împotriva intereselor financiare ale Uniunii prin mijloace de drept penal Art. 3 Frauda care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii (1) Statele membre iau măsurile necesare pentru a se asigura că frauda care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii constituie o infracţiune atunci când este săvârşită cu intenţie. (2) În sensul prezentei directive, sunt considerate fraudă care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii următoarele: (a) în legătură cu cheltuielile care nu sunt aferente achiziţiilor, orice acţiune sau inacţiune cu privire la: (i) utilizarea sau prezentarea de declaraţii sau documente false, incorecte sau incomplete, având ca efect deturnarea sau reţinerea necuvenită de fonduri sau active de la bugetul Uniunii ori de la bugetele gestionate de Uniune sau în numele acesteia; (ii) nedivulgarea de informaţii, cu încălcarea unei obligaţii specifice, având acelaşi efect; sau (iii) utilizarea necorespunzătoare a unor astfel de fonduri sau active în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate iniţial; (b) în legătură cu cheltuielile aferente achiziţiilor, cel puţin dacă este săvârşită pentru a obţine un profit ilegal pentru autor sau pentru altă persoană, prin cauzarea unei pierderi în ceea ce priveşte interesele financiare ale Uniunii, orice acţiune sau inacţiune cu privire la: (i) utilizarea sau prezentarea de declaraţii sau documente false, incorecte sau incomplete, având ca efect deturnarea sau reţinerea necuvenită de fonduri sau active de la bugetul Uniunii ori de la bugetele gestionate de Uniune sau în numele acesteia; (ii) nedivulgarea de informaţii, cu încălcarea unei obligaţii specifice, având acelaşi efect; sau (iii) utilizarea necorespunzătoare a unor astfel de fonduri sau active în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate iniţial, care prejudiciază interesele financiare ale Uniunii; c) în legătură cu alte venituri decât cele obţinute din propriile resurse de TVA menţionate la litera (d), orice acţiune sau inacţiune cu privire la: (i) utilizarea sau prezentarea de declaraţii sau documente false, incorecte sau incomplete, având ca efect diminuarea ilegală a resurselor bugetului Uniunii sau ale bugetelor gestionate de Uniune ori în numele acesteia; (ii) nedivulgarea de informaţii, cu încălcarea unei obligaţii specifice, având acelaşi efect; sau (iii) utilizarea necorespunzătoare a unui beneficiu obţinut în mod legal, având acelaşi efect; d) în ceea ce priveşte veniturile obţinute din propriile resurse de TVA, orice acţiune sau inacţiune comisă în cadrul unor scheme frauduloase cu caracter transfrontalier în ceea ce priveşte: (i) utilizarea sau prezentarea de declaraţii sau documente false, incorecte sau incomplete privind TVA, având ca efect diminuarea resurselor bugetului Uniunii; (ii) nedivulgarea de informaţii privind TVA, încălcându-se astfel o obligaţie specifică, având acelaşi efect; sau (iii) prezentarea unor declaraţii corecte privind TVA pentru a masca în mod fraudulos neplata sau constituirea unor drepturi necuvenite la rambursări de TVA. d) în ceea ce priveşte veniturile obţinute din propriile resurse de TVA, orice acţiune sau inacţiune comisă în cadrul unor scheme frauduloase cu caracter transfrontalier în ceea ce priveşte: (i) utilizarea sau prezentarea de declaraţii sau documente false, incorecte sau incomplete privind TVA, având ca efect diminuarea resurselor bugetului Uniunii; (ii) nedivulgarea de informaţii privind TVA, încălcându-se astfel o obligaţie specifică, având acelaşi efect; sau (iii) prezentarea unor declaraţii corecte privind TVA pentru a masca în mod fraudulos neplata sau constituirea unor drepturi necuvenite la rambursări de TVA. |
COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT
Follow-up of recommendations to the Commission report on the protection of the EU’s financial interests – fight against fraud, 2012, Accompanying the document REPORT FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL Protection of the European Union’s financial interests – Fight against Fraud Annual Report 2013: ”As the 2012 Report showed, the approaches of Member States remain very diverse, with a group of six countries (Czech Republic, Denmark, Germany, Italy, Poland and Romania) leading in terms of fraud detection capability in the expenditure area and five countries (Belgium, Germany, Greece, Italy and Spain2) leading the way in relation to the revenue (traditional own resources) side. Results for the remaining Member States are more homogeneous in the area of revenue than in the area of expenditure, where significant beneficiaries of EU resources, such as Greece, France and Spain, show a very limited capacity to detect fraud” – p. 3. RECOMANDĂRI
Detaliere recomandarea nr. 2. Member States should ensure that sanctions for fraud have a deterrent effect and investigations and prosecutions can be pursued for a sufficient period of time. Member States should quickly adopt and implement the Directive on the protection of the EU financial interests by means of criminal law. Situaţia actuală în sistemele penale ale membrilor UE Exemplul nr. 1: GERMANIA In Germany fraud (Section 263 German Criminal Code [Strafgesetzbuch]) and subsidy fraud (Section 264 Criminal Code) are punishable by a fine or imprisonment of up to five years. In especially serious cases imprisonment of between six months and ten years is provided for (Sections 263(3) and 264(2) Criminal Code). In cases of fraud or subsidy fraud committed on a commercial basis as a member of a gang whose purpose is the continued commission of such offences imprisonment of between one to ten years may be imposed (Sections 263(5) and 264(3) Criminal Code). Criminal proceedings for such offences are generally subject to a limitation period of five years (Section 78(3) No 4 Criminal Code), as arecases under Section 263(2) or 264(2) Criminal Code (cf. Section 78(4) Criminal Code). Offences under Sections 263(5) and 264(3) are subjectto a limitation period of ten years (Section 78(3) No 3 Criminal Code). In principle this period commences as soon as the offence is completed (Section 78a, first sentence, Criminal Code). The limitation period may, however, be interrupted — even repeatedly — by certain procedural steps (Section 78c Criminal Code). Each interruption has the effect that the limitation period commences to run anew; however prosecution is statute-barred at the latest where twice the limitation period (here five or ten years) has elapsed since the end of the offence (‘final statute bar’, Section 78c(3) Criminal Code). This means that generally prosecution for fraud and subsidy fraud is statute-barred at the latest after ten years and in cases under Sections 263(5) and 264(3) Criminal Code after twenty years. However, there will be no statute bar if there was a first instance decision before the end of the limitation period so long as the proceedings have not been finally resolved (Section 78b(3) Criminal Code); this applies even where this results in the period for a ‘final statute bar’ being exceeded. Exemplul nr. 2: ITALIA On the subject of Community fraud, offences are provided for in the Criminal Code [hereinafter ‘CC’] under Articles 316 bis (Embezzlement of national public funds), 316 ter (Misappropriation of national public funds) and 640 bis (Aggravated fraud [truffa] with intent to obtain public funds). This national system for combating the fraudulent appropriation of public or Community funds applies both in cases in which the European institutions act directly in Italy and in those in which they act through national authorities or other institutions. In addition to these provisions, there is also provision for the ‘administrative’ liability of the bodies perpetrating offences involving embezzlement under Article 316 bis CC, misappropriation of funds under Article 316 ter CC, and aggravated fraud [truffa] under Article 640 bis CC (Article 24 of Legislative Decree No 231 of 8 June 2001), which provides for the application to those bodies of monetary penalties and penalties prohibiting the conclusion of contracts with public authorities, or excluding them from benefits, financing, grants or subsidies, revoking those already granted, and prohibiting the advertising of goods or services. Moreover, other more general, or different, provisions of criminal law are also applicable to offences against goods or interests that can be classified as financial interests of the European Union. The introduction of the criminal offence of the misappropriation of Community funds (Article 316 ter CC) created problems of interpretation in relation to the criminal offence of aggravated fraud with intent to obtain public funds (Article 640 bis CC). When the Constitutional Court was called upon for a ruling on the relationship between the offences provided for in Articles 640 bis and 316 ter CC, it issued Order No 95 of 2004 in which, after pointing out the similarity of the question with that raised in the past by the criminal offence provided for in Article 2 of Law No 898 of 23 December 1986, it found that ‘the subsidiary and residual nature of Article 316 ter CC in relation to Article 640 bis CC, whereby the former is designed to cover offences that do not fall within the scope of the second, is an absolutely unequivocal legislative fact.’ It thereby ruled out the automatic interchangeability of the conduct described in Article 316 ter CC (false statements or documents or attesting to facts that are not true) with that described in Article 640 CC, namely using devious and deceptive means. However, it expressly stated that it was up to the courts to perform their ‘normal interpretative task … of determining whether, specific conduct corresponding to the offence described by Article 316 ter CC also corresponded to the profile described by Article 640 bis CC, in which case it should apply only the penalties under the latter provision. Exemplul nr. 3: ROMANIA Law No 78/2000 on preventing, detecting and punishing corruption, as amended. Article 181 (1) The act of using or presenting false, inaccurate or incomplete documents or statements in bad faith, where this has resulted in the granting of undue funds from the general budget of the European Union or the budgets administered by it or on its behalf, shall be punishable by imprisonment for 2 to 7 years and withdrawal of certain rights. (2) The punishment referred to in paragraph (1) shall apply to intentional omission to provide the information required by the law in order to receive funds from the general budget of the European Union or the budgets administered by it or on its behalf, if that omission results in the undue granting of such funds. Time limit for prosecution: 8 years (3) Where the acts referred to in paragraphs (1) and (2) have had particularly serious consequences, the special limits applying to the punishment shall be increased by half. Time limit for prosecution: 10 years The above shows that the punishments are sufficiently severe to act as a deterrent, and the risk of time limits expiring is extremely low. |
JURISPRUDENŢĂ:
|
Sursa elementelor de imprecizie:
Consecinţele practice generate de textul de incriminare Posibila concurenţă cu alte infracţiuni?
CONCLUZII 1. Textul de incriminare permite interpretări extensive 2. Relaţia de subsidiaritate problematică 3. Pedeapsa este mai mare decât incriminările principale 4. Creşterea numărului de cauze privind art. 18 indice 1 Legea 78/2000
|
Sergiu Bogdan
Latest posts by Sergiu Bogdan (see all)
- Sergiu Bogdan. Articolul 18 indice 1 din Legea nr. 78/2000: este conceptual un fals sau o înşelăciune? (Conferinţa “Noile Coduri penale la 5 ani de la intrarea în vigoare”, Cluj-Napoca, 2019) - 03/27/2019
- Codul de Procedură penală şi principiile europene ale procesului penal. Conferinţa din 22 februarie 2014, Timişoara - 02/24/2014
Cuvinte cheie: analiză conceptuală, concurs de calificari, concurs de infractiuni, Convenţia PIF, fonduri europene, infracţiunea de înşelăciune, infracţiuni de fals, instigare la abuz în servici, Legea 78/2000, obţinerea ilegală de fonduri