PANDEMIA COVID-19 ŞI RĂSPUNDEREA PENALĂ (I): CALIFICAREA JURIDICĂ ŞI CONSTITUŢIONALITATEA O.U.G. NR. 28/2020. RAPORTUL CU RĂSPUNDEREA CONTRAVENŢIONALĂ » Penalmente relevant - analize de drept penalPenalmente relevant - analize de drept penal

  • Abonează-te


  • PANDEMIA COVID-19 ŞI RĂSPUNDEREA PENALĂ (I): CALIFICAREA JURIDICĂ ŞI CONSTITUŢIONALITATEA O.U.G. NR. 28/2020. RAPORTUL CU RĂSPUNDEREA CONTRAVENŢIONALĂ


    Având în vedere că putem preconiza, încă de la acest moment, apariţia unei vaste jurisprudenţe în materia tragerii la răspundere penală în legătură cu prevenirea şi combaterea pandemiei COVID-19, credem că literatura de specialitate ar trebui să anticipeze posibilele arii de conflict şi să ofere răspunsuri concrete înainte de conturarea unei practici judiciare neunitare. Având în vedere complexitatea acestui subiect, analiza urmează să fie împărţită în două materiale distincte. În materialul de faţă vom avea în vedere următoarele:

    A. Analiza constituţionalităţii O.U.G. nr. 28/2020 şi calificarea juridică a acestui act normativ – lege temporară sau lege ordinară?

    1. Calificarea juridică a O.U.G. nr. 28/2020 – o lege penală temporară?

    2. (Ne)constituţionalitatea O.U.G. nr. 28/2020

    B. Analiza regimului sancţionator

    C. Raportul dintre răspunderea contravenţională şi răspunderea penală

    În a doua parte a analizei, ce urmează a fi publicată cu o altă ocazie, vom avea în vedere următoarele:

    A. Analiza infracţiunii privind zădărnicirea combaterii bolilor (art. 352 Cod penal)

    B. Analiza infracţiunii privind falsul în declaraţii (art. 326 Cod penal)

    C. Analiza infracţiunii privind omisiunea declarării unor informaţii (art. 352 ind. 1 Cod penal)

    A. ANALIZA CONSTITUŢIONALITĂŢII O.U.G. NR. 28/2020 ŞI CALIFICAREA JURIDICĂ A ACESTUI ACT NORMATIV – LEGE TEMPORARĂ SAU LEGE ORDINARĂ?

    Raţiunea intervenţiei legislative prin O.U.G. nr. 28/2020[1] (extras): „Din datele comunicate până în prezent, rezultă faptul că dacă la începutul lunii martie, unităţile de parchet aveau în lucru 8 cauze referitoare la infracţiunea prevăzută de art. 352 Cod penal, după două săptămâni, 27 de unităţi de parchet aveau în lucru 58 de dosare penale, fiecare dosar  având un număr de suspecţi cuprins între unu şi 12, numărul potenţialelor victime fiind deja de 87 de persoane.

    Având în vedere cele de mai sus, se constată că se impune o intervenţie legislativă asupra art. 326 şi art. 352 din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, în sensul introducerii unor noi fapte în sfera dreptului penal şi al majorării limitelor de pedeapsă pentru aceste infracţiuni, dar şi prin incriminarea unei noi fapte, cuprinsă în art. 3521, care să sancţioneze omisiunea unei  persoane de a divulga informaţii esenţiale cu privire la posibilitatea de a fi intrat în contact cu o persoană infectată cu o boală infectocontagioasă.

    Necesitatea instituirii unui cadru normativ care să asigure, inclusiv prin intermediul normelor de drept penal, respectarea măsurilor dispuse pentru limitarea infectării cu coronavirusul SARS-CoV-2 în rândul populaţiei constituie o situaţie extraordinară a cărei reglementare nu mai poate fi amânată, în sensul art. 115 alin. (4) din Constituţia României, republicată. Datorită amplorii fenomenului şi a consecinţelor negative asupra interesului public anterior prezentate, considerăm că o eventuală legiferare pe altă cale decât delegarea legislativă, chiar în procedură de urgenţă, nu ar fi de natură să înlăture de îndată aceste consecinţe negative care continuă să se producă, afectând în sens negativ sănătatea publică, drepturile şi libertăţile cetăţenilor (în primul rând dreptul la viaţă şi, în subsidiar, asupra dreptul la sănătate al persoanelor) şi eforturile autorităţilor de a limita efectele epidemiei”.

    Prin O.U.G. nr. 28/2020[2] a fost reformat art. 352 Cod penal (zădărnicirea combaterii bolilor), a fost incriminată o nouă conduită în cuprinsul art. 326 alin. (2) Cod penal (falsul în declaraţii) şi s-a incriminat  în mod autonom omisiunea declarării unor informaţii (art. 352 ind. 1 Cod penal). De asemenea, s-a intervenit la nivelul regimului sancţionator, prin majorarea unor limite de pedeapsă şi renunţarea la amenda penală că pedeapsă alternativă.

    Infracţiunea de zădărnicire a combaterii bolilor, respectiv fals în declaraţii, dobândeşte din ce în ce mai mult interes, atât din partea practicienilor dreptului, cât şi din partea justiţiabililor, în contextul răspândirii virusului SARS-CoV-2 şi implicit a bolii COVID-19. Înainte de pandemia COVID-19, art. 352 Cod penal era rareori utilizat în practică, ceea ce nu este deloc surprinzător, având în vedere specificul acestuia. Conform informărilor oficiale, în contextul pandemiei COVID-19 s-a început urmărirea penală într-un număr de 229 de cauze, având ca obiect infracţiunea de zădărnicie a combaterii bolilor[3]. De asemenea, infracţiunea de fals în declaraţii (art. 326 Cod penal) primeşte din ce în ce mai multă atenţie, fiind privită drept una dintre infracţiunile pe care se poate grefa angajarea răspunderii penale a celor care nu respectă măsurile de protecţie contra răspândirii virusului SARS-CoV-2. Devine evident că se încearcă luarea unor măsuri concrete, în materie penală, pentru sprijinirea efortului de combatere a epidemiei. Pare că Guvernul României a concretizat aceste intenţii prin adoptarea O.U.G. nr. 28/2020 – cel puţin, în sensul luării unui prim set de măsuri în legătură cu dreptul penal material.

    Cu privire la justificarea modificării legislaţiei penale prin ordonanţă de urgenţă, credem că există posibilitatea ca, în practica judiciară, să se pună problema constituţionalităţii O.U.G. nr. 28/2020. În esenţă, ar trebui verificate două aspecte:

    (i) dacă sunt respectate condiţiile extrinseci de constituţionalitate a ordonanţei de urgenţă – în mod special, trebuie analizată întrunirea condiţiei urgenţei;

    (ii) dacă sunt întrunite condiţiile intrinseci de legalitate – respectiv, dacă modificarea textelor legale ridică probleme din perspectiva unei alte prevederi constituţionale.

    Înainte de a efectua această analiză, apreciem că se impune clarificarea naturii juridice a acestei ordonanţe de urgenţă şi anume stabilirea în ce măsură discutăm sau nu despre o lege penală temporară.

    1. Calificarea juridică a O.U.G. nr. 28/2020 – o lege penală temporară?

    O primă problemă, pe care o vom semnala drept premisă pentru analiza la nivel de constituţionalitate, priveşte calificarea juridică a O.U.G. nr. 28/2020. În esenţă, înainte de a putea trata corespunzător constituţionalitatea acesteia, se impune să stabilim clar natura acestui act normativ, respectiv dacă avem de a face cu o „lege”[4] penală temporară sau cu o „lege” penală ordinară[5], a cărei aplicare în timp nu este limitată încă de la data intrării în vigoare.

    Legea penală temporară este definită în literatura de specialitate ca fiind acel act normativ cu aplicare predeterminată, în sensul că aplicarea acestuia este limitată în timp încă de la momentul intrării în vigoare, fie în mod expres, fie în mod implicit[6].

    Conform art. 7 alin. (2) Cod penal, legea penală temporară este cea care prevede data ieşirii ei din vigoare sau a cărei aplicare este limitată prin natura temporară a situaţiei care a impus adoptarea sa. În esenţă, legiuitorul reia o clasificare doctrinară clasică, între legea penală temporară în sens restrictiv (sau formal temporară[7]) şi legea penală excepţională[8] (sau extraordinară[9]). În cazul primei categorii, printr-o prevedere expresă din cuprinsul actului normativ se stabileşte o dată pentru ieşirea din vigoare. Cu alte cuvinte, data ieşirii din vigoare este una predeterminată şi cunoscută din chiar conţinutul actului normativ. În schimb, în cazul legii penale excepţionale/extraordinare, domeniul de aplicare temporal este limitat prin natura extraordinară a situaţiei care a impus adoptarea sa, aceasta urmând să activeze doar pe durata situaţiei excepţionale[10]. Caracterul temporar poate rezulta inclusiv din conţinutul expunerii de motive ori poate fi dedus implicit[11]. În mod evident, O.U.G. nr. 28/2020 nu prevede un termen expres pentru ieşirea sa din vigoare. Totuşi, credem că în raport de expunerea de motive, este posibil să se ridice problema caracterului de lege penală excepţională (adică o lege temporară în sens larg), urmând ca în practica judiciară să se invoce că aplicarea sa este limitată prin natura temporară a situaţiei care a impus adoptarea. Prin urmare, se impune să acordăm atenţie acestei variante de interpretare.

    Drept comparat. Acest concept de „lege temporară” nu reprezintă o inovaţie a legiuitorului român. Legea penală temporară (sau excepţională) este reglementată inclusiv în dreptul german (secţiunea 2 par. 4 Cod penal), italian (art. 2 alin. 4 Cod penal) sau spaniol (art. 2.2 Cod penal). Or, în dreptul spaniol se apreciază că legea penală temporară, în sens restrâns, are prevăzut în conţinutul ei un termen determinat sau determinabil pentru ieşirea din fondul legislativ activ[12]. În schimb, în cazul legii penale excepţionale (temporare în sens larg), valabilitatea acesteia depinde de o situaţie care, prin natura ei, este temporară sau tranzitorie[13]. În dreptul german s-a ajuns la o concluzie similară, cu precizarea suplimentară că ambele categorii de legi penale temporare (atât cea temporală în sens restrâns, cât şi cea excepţională) au în comun faptul că vor ieşi automat din vigoare după trecere perioadei limitate de valabilitate[14]. Nu în ultimul rând, în dreptul italian s-a apreciat că o lege penală excepţională este acea lege care conţine o referinţă expresă şi specifică la o situaţie particulară precum: starea de război, de gravă calamitate naturală, epidemie etc.[15]

    Din preambulul O.U.G. nr. 28/2020, care reia nota de fundamentare, reiese – cel puţin în aparenţă – că scopul adoptării acesteia priveşte în principal sprijinirea măsurilor de combatere a SARS-CoV-2. În debut, se arată în mod explicit că intervenţia legislativă este menită să contribuie la prevenirea răspândirii virusului SARS-CoV-2 şi că “neluarea unor măsuri urgente, cu caracter excepţional, pentru limitarea infectării cu coronavirusul SARS-CoV-2 în rândul populaţiei ar avea un impact deosebit de grav, în principal asupra dreptului la viaţă şi, în subsidiar, asupra dreptului la sănătate al persoanelor.” Ulterior, se reaminteşte faptul că “faptele prezentate anterior sunt de o gravitate deosebită în contextul unei pandemii […] se impune o intervenţie inclusiv în planul legislativ al dreptului penal, prin sporirea pe de o parte, a pedepselor pentru faptele deja incriminate, dar şi prin incriminarea unor noi fapte precum nerespectarea dispoziţiilor de spitalizare sau carantinare, respectiv incriminarea distinctă si sancţionarea aspră a celor care, prin faptele lor, determină infectarea altor persoane, afectând grav sănătatea sau determinând moartea uneia sau mai multor persoane”. În finalul expunerii de motive se subliniază, din nou, “amploarea fenomenului şi a consecinţelor negative asupra întregii populaţii pe care le-ar genera nerespectarea şi nesancţionarea nerespectării reglementărilor privind relaţiile sociale care interesează protecţia sănătăţii populaţiei şi prevenirea şi/sau limitarea infectării cu coronavirusul SARS-CoV-2 determinând o intervenţie energică inclusiv în plan legislativ”.

    Principala problemă în identificarea unei legi penale temporare (în sens restrâns) sau excepţionale (temporare în sens larg) decurge din numărul limitat de cazuri în care astfel de legi au fost adoptate. Prin urmare, stabilirea unor criterii clare poate prezenta unele dificultăţi în plan teoretic. Lipsa acestor criterii clare a produs, de altfel, o ruptură între doctrină şi jurisprudenţă.

    Exemplificativ, vom folosi drept punct de referinţă Decretul-lege nr. 24/1990 privind sancţionarea ocupării abuzive a locuinţelor din fondul locativ de stat. Acest act normativ a intrat în vigoare la data de 15 ianuarie 1990 şi a fost abrogat prin Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal. Scopul acestui decret-lege a fost de a incrimina ocuparea unei locuinţe din fondul locativ de stat înainte de încheierea contractului de închiriere. Un alt exemplu ar putea să fie Decretul-lege nr. 5/1989 prin intermediul căruia au fost majorate limitele de pedeapsă cu privire la anumite infracţiuni contra patrimoniului şi care a fost abrogat prin Legea nr. 1/1992[16]. Nu putem să nu observăm faptul că, în ciuda expunerii de motive ce sugerează caracterul exceptional al intervenţiei legislative, atât în cazul Decretului-lege nr. 24/1990 cât şi în cazul Decretului-lege nr. 5/1989 s-a procedat la o abrogare expresă, la mai mulţi ani de la intrarea în vigoare a acestor acte normativ.

    Dacă pe cale doctrinară autorii care au analizat calificarea juridică a Decretului-lege nr. 24/1990 au statuat că avem de a face cu o lege temporară[17], practica judiciară s-a poziţionat în sens contrar. În acest sens, Î.C.C.J. şi-a fundamentat soluţia pronunţată într-o cauză pe susţinerea că, întrucât ocuparea abuzivă, fără repartiţie şi contract de închiriere a unor locuinţe din fondul locativ de stat, constituie o faptă a cărei săvârşire nu se limitează la o perioadă de timp depăşită, Decretul-lege nr. 24/1990 nu are caracterul unei legi temporare[18]. Prin urmare, în raport de această decizie, ar părea că se utilizează criteriul aptitudinii materiale de a săvârşi o infracţiune într-o perioadă determinată de timp. Avem rezerve în raport cu o asemenea interpretare. Această întrucât, de esenţa legii temporare nu este de a reglementa fapte care se pot comite doar în contextul situaţiei extraordinare. Este posibil ca o conduită considerată periculoasă în condiţii obişnuite, să fie evaluată ca fiind mai periculoasă într-un astfel de context, urmând ca legea penală temporară să agraveze regimul sancţionator.

    Cu toate acestea, prin Decizia nr. 100/1995[19], Curtea Constituţională a stabilit faptul că „Caracterul temporar al unei legi trebuie să rezulte nemijlocit şi indubitabil din chiar legea respectivă [s.n.], ca voinţă a legiuitorului, fie prin precizarea expresă a unui termen, fie din alte elemente existente în cuprinsul reglementării, care să îngăduie a se stabili precis perioada de aplicare [s.n.]. Deşi Decretul-lege nr. 24/1990, care incriminează ca infracţiune ocuparea unei locuinţe din fondul locativ de stat înainte de încheierea contractului de închiriere, a fost adoptat în condiţiile evenimentelor din decembrie 1989, nu are caracter temporar şi nici caracter excepţional”. Opinia a fost reiterată în Decizia nr. 5/1996[20], fiind menţionat faptul că „acest act normativ nu prevede un termen până la care rămâne în vigoare. De asemenea, Decretul-lege nr. 24/1990 nu are nici caracter excepţional, întrucât, deşi a fost adoptat în condiţiile evenimentelor din decembrie 1989, existenta lui nu este condiţionată de existenţa unor astfel de evenimente”. În context, cu toate că o revoluţie reprezintă dincolo de orice dubiu o situaţie excepţională, iar raţiunea intervenţiei legislative a avut în vedere tocmai această situaţie, observăm că pentru Curtea Constituţională nu a fost suficient în vederea calificării decretului-lege ca fiind o normă penală temporară.

    Pentru a discuta despre o lege penală extraordinară (temporară în sens larg) trebuie întrunite două condiţii, cumulativ. În primul rând, trebuie să reiasă că aceasta este adoptată în contextul unei situaţii excepţionale (stare de urgenţă, asediu, calamităţi naturale etc.), determinate. În al doilea rând, trebuie să se deducă în mod cert voinţa legiuitorului ca prevederile să iasă din vigoare odată cu finalizarea situaţiei care a cauzat adoptarea actului normativ.

    În ceea ce priveşte O.U.G. nr. 28/2020, apreciem că doar prima condiţie este îndeplinită cu certitudine. Deşi actul normativ prevede în mod explicit scopul intervenţiei legislative, respectiv limitarea răspândirii SARS-CoV-2, nu se poate deduce, fără echivoc, că modificările aduse sunt menite a produce efecte juridice doar pe perioada pandemiei (ori a stării de urgenţă). S-ar putea susţine în acest context că există posibilitatea reală ca acest virus să nu fie eradicat şi să prezinte în continuare un pericol pentru sănătatea publică, chiar după încetarea pandemiei. Or, dacă scopul este prevenirea infectării populaţiei cu acest virus, atunci el subzistă şi după depăşirea situaţiei excepţionale în care ne aflăm. În al doilea rând, se pare că pandemia reprezintă un mobil  ce l-a determinat legiuitor să conştientizeze cu adevărat gradul de pericol social al conduitelor incriminate.

    Ceea ce nu  se poate deduce este că legiuitorul a urmărit inclusiv ieşirea din vigoare a Ordonanţei şi revenirea la vechea formă de incriminare, la un anumit moment dat. Potrivit art. 8 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, dispoziţiile cuprinse într-un act normativ pot fi temporare, fapt ce trebuie să rezultă însă expres din redactarea normei.

    O asemenea concluzie nu poate fi decelată nici din conţinutul modificărilor operate asupra Codului penal. De exemplu, nu vedem de ce legiuitorul nu ar fi făcut referire expresă la SARS-CoV-2 în conţinutul modificărilor, dacă ar fi dorit o aplicare limitată în timp (precum art. 354 Cod penal care face referire la SIDA/HIV). Mai mult, nu vedem de ce o modificare precum cea a art. 352 alin. (1) Cod penal, care sancţionează ca infracţiune de pericol abstract încălcarea măsurilor de carantinare ori spitalizare, ar privi doar situaţia actualei pandemii COVID-19. Sub acest aspect, s-ar putea argumenta că legiuitorul a urmărit să confere un grad sporit de protecţie penală, inclusiv pentru viitor, în privinţa conduitelor incriminate. De asemenea, expunerea de motive trebuie analizată în contextul în care, întrucât normarea s-a făcut prin intermediul unei Ordonanţe de Urgenţă, era obligatorie justificarea existenţei urgenţei. Ca atare, referirile repetate la pandemie par mai de grabă menite pentru a explica de ce nu s-a urmat procedura parlamentară, decât pentru a arăta că modificările sunt menite să adreseze exclusiv situaţia pandemiei şi că nu s-a avut în vedere şi aplicarea lor pe viitor. Prin urmare, deşi regretabil, credem că există suficiente argumente pentru a susţine că nu ne aflăm în prezenţa unei legi penale temporare (excepţionale).

    Menţionăm, pe scurt, că ar fi fost preferabilă adoptarea unei legi penale temporare, propriu- zise. În acest sens, legiuitorul putea oferi un reper temporar determinat precum încetarea stării de urgenţă sau determinabil, prin raportare la momentul în care se diminuează riscul privind transmiterea comunitară extinsă a virusului SARS-CoV-2 sau trecerea pandemiei. Din perspectiva raţiunii incriminării, este dificil de înţeles de ce s-a procedat la modificarea textului pentru o perioadă nedeterminată. Practic, se răspunde unei situaţii punctuale, excepţionale, cu o soluţie legislativă care va fi aplicată inclusiv după încetarea acestei situaţii. Pare cel puţin ciudat faptul că infracţiunile modificate au fost considerate ca avânt un regim suficient de disuasiv până la declanşarea pandemiei, într-o situaţie normală. În viziunea legiuitorului, însă, acest regim nu va mai fi suficient de disuasiv după ce măsurile prevenţie a răspândirii virusului SARS-CoV-2 vor fi relaxate, moment în care se presupune că se va reveni la normalitate. În special, în cazul falsului în declaraţii, este dificil de înţeles de ce art. 326 alin. (2) nu a fost adoptat pe calea unei legi penale temporare. Din punctul nostru de vedere, legiuitorul continuă să acţioneze impulsiv, căutând soluţii pe termen scurt, fără să aibă în vedere efectele pe termen lung pe care le-ar putea produce o anumită intervenţie legislativă.

    Avantajele adoptării unei legi penale temporare propriu-zise ar fi fost multiple. În primul rând, s-ar fi clarificat atât pentru practicieni, cât şi pentru justiţiabilii care este domeniul de aplicare temporală al modificărilor. În varianta actuală, având în vedere motivarea utilizată în justificarea adoptării ordonanţei, există posibilitatea ca, în urma încetării crizei, textele să mai sufere modificări legislative, care să urmărească tocmai revenirea la o variantă de normare în care faptele vizate de schimbările legislative să recapete formă adaptată gravităţii lor, în afara contextului unei pandemii. Rămâne de văzut în ce măsură prin legea de aprobare a O.U.G. nr. 28/2020 se va interveni asupra acestor „soluţii” legislative.

    Conform art. 7 alin.1 Cod penal, legea penală temporară se aplică infracţiunii săvârşite în timpul când era în vigoare, chiar dacă fapta nu a fost urmărită sau judecată în acel interval de timp. Altfel spus, legea penală temporară ultraactivează[21], evitându-se orice probleme legate de aplicarea legii penale mai favorabile, în cazul unei revizuiri a legislaţiei relevante.

    Prin urmare, în măsura în care O.U.G. nr. 28/2020 ar avea natura unei legi penale temporare, modificarea acesteia prin legea de aprobare nu ar produce consecinţe juridice pentru faptele comise anterior modificării ordonanţei. Excepţie ar putea face situaţia în care O.U.G. nr. 28/2020, în forma actuală, ar deveni o lege penală mai favorabilă. Or, o asemenea teză este aproape exclusă în contextul în care se poate observa că legiuitorul are întotdeauna reflexul de a agrava răspunderea penală şi nu interveni legislativ pentru atenuarea acesteia.

    În al doilea rând, prin stabilirea unei durate pentru care modificările fac parte din fondul activ al legislaţiei, indiferent de varianta aleasă pentru legiferare, credem că s-ar fi putut tranşa orice discuţie privind legitimitatea ei şi respectarea principiului minimei intervenţii, în urma încetării stării de urgenţă.

    În al treilea rând, din perspectivă criminologică, credem că ar fi fost mai oportună adoptarea unei legi penale temporare în sensul de a transmite clar mesajul potrivit căruia situaţia în care ne aflăm este una excepţională, iar legiuitorul este dispus să ia măsuri ferme, fără a profita însă de această situaţie pentru a reforma legislaţia penală mai mult decât este necesar. Dacă ceea ce s-a dorit a fost de a pune accent pe valoarea simbolică a intervenţiei legislative, cu siguranţă calea de urmat era cea a emiterii unei legi penale temporare, având un efect limitat în timp. Altfel, se pune problema în ce măsură nu discutăm despre o deturnare a scopului pentru care a intrat în vigoare O.U.G. nr. 28/2020. Avem serioase rezerve sub acest aspect că modificarea limitelor de pedeapsă ale art. 326 alin. (1) Cod penal pentru orice fals în declaraţii (de exemplu, un fals în declaraţii în faţa notarului) îşi va putea găsi justificarea ulterior depăşirii situaţiei excepţionale în care ne aflăm în momentul de faţă.

    2. (Ne)constituţionalitatea O.U.G. nr. 28/2020

    În continuare, urmează să verificăm constituţionalitatea O.U.G. nr. 28/2020, având în vedere caracterul acesteia de lege penală ordinară. Cu privire la condiţiile extrinseci, principalele aspecte care trebuie verificate privesc: existenţa urgenţei – înţeleasă ca o situaţie extraordinară a cărei reglementare să nu poată fi amânată; motivarea formală a existenţei urgenţei şi depunerea spre dezbatere în procedură urgentă, Parlamentului[22]. În mod cert, în cazul O.U.G. nr. 28/2020, urgenţa este formal motivată, condiţia extrinsecă fiind întrunită.

    Ordonanţa de urgentă este un act normativ ce permite Guvernului să facă̆ faţă unei situaţii extraordinare[23]. Aceasta se justifică prin necesitatea şi urgenţa reglementării acestei situaţii care, datorită circumstanţelor sale, impune adoptarea de soluţii imediate în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public[24]. Prin analizarea existenţei urgenţei se protejează şi separaţia puterilor în stat, respectiv rolul de autoritate legiuitoare a Parlamentului.

    Noţiunea de situaţie extraordinară exprimă un grad mare de abatere de la obişnuit sau comun şi are un caracter obiectiv, în sensul că existenţa sa nu depinde de voinţa Guvernului, care, în asemenea împrejurări, este constrâns să reacţioneze prompt pentru apărarea unui interes public[25]. În contextul în care ne aflăm, apreciem că există, într-adevăr, o situaţie extraordinară, respectiv pandemia mondială care pune în pericol un număr ridicat de cetăţeni, cu efecte pe termen mediu şi lung nu doar asupra sănătăţii publice. În mod evident, existenţa acesteia nu depinde de voinţa Guvernului, care este constrâns să reacţioneze la situaţia în care ne aflăm. Considerăm că intervenţii de natură paternalistă nu doar că sunt justificate, ci se impun, în situaţii precum cea în care ne aflăm.

    În al doilea rând, considerăm întemeiată susţinerea că “o eventuală legiferare pe altă cale decât delegarea legislativă nu ar fi de natură să înlăture de îndată consecinţele negative care continuă să se producă asupra interesului public general care vizează atât dreptul la viaţă în principal, cât şi pe cel privind ocrotirea sănătăţii, respectiv realizarea cu celeritate şi de o manieră eficientă a actului de justiţie” (extras din expunerea de motive). Într-adevăr, urmarea procedurii parlamentare, în condiţiile în care Parlamentul şi-a suspendat, parţial, activitatea[26], ar fi fost detrimentală scopului de a întări caracterul disuasiv al legislaţiei penale, respectiv celui de a stabili sancţiuni proporţionale cu gravitatea faptelor. Astfel, având în vedere finalitatea modificărilor aduse de O.U.G. nr. 28/2020, corelată cu răspândirea rapidă a virusului în rândul populaţiei, ca urmare a nerespectării măsurilor de prevenţie, amânarea modificării legislaţiei ar fi produs consecinţe negative suficient de importante atingerii scopului actului normativ, încât să se impună apelarea la această variantă de legiferare.

    Rămâne de discutat doar în ce măsură adoptarea O.U.G. nr. 28/2020 este în conformitate cu dispoziţiile art. 115 alin. (6) din Constituţie şi cu Referendumul din data de 26 mai 2019 referitor la interzicerea adoptării de către Guvern a ordonanţelor de urgenţă în domeniul infracţiunilor, pedepselor şi al organizării judiciare.

    În privinţa constituţionalităţii intrinseci a ordonanţei, nu credem că există vreun motiv de neconstituţionalitate care să afecteze actul normativ în ansamblul său. Totuşi, diverse modificări ridică probleme punctuale privind respectarea accesibilităţii ori previzibilităţii legii penale, a minimei intervenţii ori respectarea dreptului la un proces echitabil. Din motive ce ţin de structura studiului, vom trata aceste aspecte atunci când vor prezenta relevanţă în analiza pe fond a prevederilor legale.

    B. ANALIZA REGIMULUI SANCŢIONATOR

    Raţiunea înăspririi regimului sancţionator[27]: „Se constată de la începutul lunii martie 2020 şi până în prezent un număr tot mai mare de persoane, faţă de care s-au dispus măsura de carantină instituţionalizată sau, după caz, măsura de izolare la domiciliu, nu respectă aceste măsuri, ceea ce denotă faptul că pedeapsa prevăzută de lege lata de dispoziţiile art. 352 Cod penal nu are un efect disuasiv (s.n.), care să asigure respectarea măsurilor dispuse în temeiul legii şi care sunt menite să limiteze infectarea cu coronavirusul SARS-CoV-2 în rândul populaţiei.

    Acest aspect este de o gravitate deosebită cu atât mai mult cu cât, deşi până în prezent nu sunt finalizate decât câteva studii ştiinţifice care să vizeze indicele de răspândire a coronavirusul SARS-CoV-2 în rândul populaţiei, aceste studii reflectând locul şi condiţiile unde au fost efectuate, concluzionează că acest indice de răspândire este cuprins între 2,5 şi 4. Pornind de la o astfel de premisă, la care se pot adăuga şi situaţiile în mod particular grave (avem în vedere acele persoane care au infectat zeci de alte persoane), apreciem că majorarea limitelor de pedeapsă pentru astfel de fapte este menită să aducă sancţiunii caracterul disuasiv, dar şi preventiv corespunzător.

    Fiecare om reacţionează pe timp de criză în mod diferit. Instituţiile, formate şi ele tot din oameni, se situează în aceeaşi paradigmă. În plină pandemie de COVID-19 observăm că legiuitorul român (delegat), a luat decizia intempestivă de a modifica – printre altele – regimul sancţionator aferent art. 352 Cod penal prin O.U.G. nr. 28/2020.

    Art. 352 Cod penal, în forma actuală

    (1) Nerespectarea măsurilor de carantină sau de spitalizare dispuse pentru prevenirea sau combaterea bolilor infectocontagioase se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

    (2) Nerespectarea măsurilor privitoare la prevenirea sau combaterea bolilor infectocontagioase, dacă fapta a avut ca urmare răspândirea unei asemenea boli, se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani.

    (3) Transmiterea, prin orice mijloace, a unei boli infectocontagioase de către o persoană care ştie că suferă de această boală se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

    (4) Dacă fapta prevăzută în alin. (2) este săvârşită din culpă, pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau amenda.

    (5) Dacă prin faptele prevăzute în alin. (1) şi (2) s-a produs vătămarea corporală a uneia sau mai multor persoane, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi, iar dacă s-a produs moartea uneia sau mai multor persoane, pedeapsa este închisoarea de la 5 la 12 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

    (6) Dacă prin fapta prevăzută în alin. (3) s-a produs vătămarea corporală a uneia sau mai multor persoane, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 10 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi, iar dacă s-a produs moartea uneia sau mai multor persoane, pedeapsa este închisoarea de la 7 la 15 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

    (7) Dacă prin fapta prevăzută în alin. (4) s-a produs vătămarea corporală a uneia sau mai multor persoane, pedeapsa este închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi, iar dacă s-a produs moartea uneia sau mai multor persoane, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

    (8) Tentativa la infracţiunea prevăzută la alin. (3) se pedepseşte.

    (9) Prin carantină se înţelege restricţia activităţilor şi separarea de alte persoane, în spaţii special amenajate, a persoanelor bolnave sau care sunt suspecte de a fi bolnave, într-o manieră care să prevină posibila răspândire a infecţiei sau contaminării.

    Art. 352 Cod penal, înainte de O.U.G. nr. 28/2020

    (1) Nerespectarea măsurilor privitoare la prevenirea sau combaterea bolilor infectocontagioase, dacă a avut ca urmare răspândirea unei asemenea boli, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă.

    (2) Dacă fapta prevăzută în alin. (1) este săvârşită din culpă, pedeapsa este închisoarea de la o lună la 6 luni sau amenda.

    Observăm aşadar că în reglementarea anterioară art. 352 alin. (1) Cod penal avea natura unei infracţiuni de rezultat[28], constând în răspândirea bolii, în vreme ce de lege lata art. 352 alin. (1) Cod penal are natura unei infracţiuni de pericol abstract. Cu toate acestea, maximul special al pedepsei cu închisoarea a fost majorat de la 2 ani la 3 ani. De lege lata, în măsura în care se produce rezultatul (răspândirea bolii), infracţiunea se va reţine în forma agravată prevăzută la art. 352 alin. (2) Cod penal, limitele de pedeapsă fiind închisoarea de la 1 la 5 ani. S-a renunţat inclusiv la posibilitatea aplicării unei amenzi, ca pedeapsă alternativă, în ciuda faptului că infectarea se poate realiza deosebit de uşor. S-a ajuns chiar în situaţia în care răspândirea bolii din culpă [a se vedea forma atenuată prevăzută la art. 352 alin. (4) Cod penal] să aibă un maxim special mai ridicat decât art. 352 alin. (1) Cod penal în forma anterioară, ce pedepsea nerespectarea măsurilor cu intenţie şi îmbolnăvirea altor persoane.

    Nu în ultimul rând, au apărut mai multe forme agravate ale infracţiunii, putând discuta aşadar despre limite de pedeapsă cu închisoarea de la 7 la 15 ani în măsura în care s-a produs moartea uneia sau mai multor persoane [a se vedea forma agravată prevăzută la art. 352 alin. (6) Cod penal].

    Discutăm aşadar nu doar despre o expansiune calitativă a dreptului penal, prin schimbarea naturii juridice a art. 352 alin. (1) Cod penal dintr-o infracţiune de rezultat într-o infracţiune de pericol abstract, ci inclusiv despre stabilirea unui regim sancţionator draconic.

    Scopul declarat al acestei „soluţii” legislative a fost acela de a obţine un „efectiv disuasiv” şi „preventiv”. Cu alte cuvinte, legiuitorul a mers pe ideea că majorarea semnificativă a limitelor de pedeapsă ar putea conduce de la sine la combaterea răspândirii comunitare a COVID-19. Cum? Prin aceea că persoanele „tentate” să încalce măsurile privitoare la prevenirea şi combaterea bolilor infectocontagioase ar fi descurajate de acest regim sancţionator draconic.

    Într-un studiu publicat în „Oxford Journal of Legal Studies”[29] s-a încercat să se răspundă la întrebarea în ce măsură dreptul penal are cu adevărat un efect disuasiv, prin raportare la o analiză în mai mulţi paşi. Dincolo de faptul că, raportat la studiile comportamentale existente s-a ajuns la concluzia că, în general, simpla existenţă a unui text de incriminare şi a unei pedepse ataşate acestuia nu are per se un caracter disuasiv[30], credem că ar fi util în a analiza una din întrebările formulate în contextul analizei efectului disuasiv al dreptului penal, prin raportare la art. 352 Cod penal.

    Cea mai relevantă întrebare în acest context este în ce măsură destinatarul normei penale înţelege implicaţiile conduitei sale şi implicit, conţinutul normei ce ar trebui să îi influenţeze conduita? Fără a intra într-o dezbatere interminabilă, credem că maxima potrivit căreia „nimeni nu poate invoca necunoaşterea legii penale” dă de multe ori greşi. Un exemplu potrivit este chiar art. 352 Cod penal. Raportat la acest text de incriminare, discutăm despre o normă cadru ne necesită a fi completată cu o diversitate de norme juridice extrapenale. Dincolo de problema completării textului de incriminare cu dispoziţii din acte normative infralegale, se pune problema în ce măsură destinatarul legii penale poate cunoaşte cu exactitate în ce constă „nerespectarea măsurilor privitoare la prevenirea sau combaterea bolilor infectocontagioase”.

    Observăm aici că legiuitorul nu a avut vreo problemă în a lărgi sfera de aplicabilitate a textului de incriminare şi de a spori în mod considerabil limitele de pedeapsă. Ceea ce a omis legiuitorul a fost de a demara o amplă campanie de informare a destinatarului legii penale cu privire la toate aceste aspecte. Este suficient ca media să prezinte în mod repetat ştirea potrivit căreia art. 352 Cod penal a fost reformat iar regimul sancţionator înăsprit? Apreciem că răspunsul la această întrebare nu poate fi decât unul negativ. Dacă s-ar realiza la acest moment un studiu cantitativ sau calitativ în rândul persoanelor cu studii juridice, avem serioase rezerve că datele rezultate ar demonstra că nu există probleme în ceea ce priveşte respectarea cu stricteţe a exigenţelor ce derivă din principiul previzibilităţii şi cel al accesibilităţii normei penale.

    Care sunt de fapt actele normative concrete cu care se completează art. 352 Cod penal, care este sfera reală de aplicabilitate a acestui text de incriminare şi care sunt riscurile cu privire la tragerea la răspundere penală în cazul unor conduite care în mod normal ar fi cât se poate de fireşti şi social adecvate?

    Acestea sunt doar câteva dintre întrebările ce au generat nevoia elaborării prezentului material. Totuşi, acestea nu sunt nişte întrebări la care destinatarul normei penale să îşi poată răspunde cu uşurinţă. De aici şi întrebarea noastră în ce măsură legiuitorul s-a hazardat în reglementa un regim sancţionator draconic pentru un text de incriminare a cărui sfera de aplicabilitate poate fi pusă sub semnul întrebării. Nici nu dorim să abordăm problema în ce măsură aceste limite de pedeapsă sunt cu adevărat cunoscute. Sub acest aspect, nu putem decât să ne întrebăm retoric în ce măsură cititorul materialului de faţă cunoaşte limitele de pedeapsă de la formele calificate ale infracţiunii de furt, fără a se inspira din prevederile Codului penal? Cert este că iniţiatorul reformei art. 352 Cod penal nu a încercat să promoveze prin toate mijloacele posibile consecinţele intervenţiei legislative. Vom ajunge aşadar în situaţia deloc plăcută în care juriştii vor purta ample dezbateri juridice cu privire la sfera de aplicabilitate a art. 352 Cod penal, iar destinatarul legii penale, care a avut o conduită contrară art. 352 Cod penal, va fi susceptibil de a fi pedepsit închisoarea de până la 15 ani.

    Se poate aşadar problema dacă discutăm într-adevăr despre o soluţie legislativă cu efectiv disuasiv sau doar o politică penală represivă care nu are o justificare temeinică. Poate ar fi momentul unei reorientări jurisprudenţiale la nivelul Curţii Constituţionale, în sensul de a oferi aplicabilitate art. 53 din Constituţie pentru aceste derapaje denumite „soluţii” cu caracter „disuasiv” şi „preventiv”. De asemenea, poate ar fi timpul ca legiuitorul să înţeleagă că teza potrivit căreia pedeapsa stabilită de lege are per se un caracter preventiv sau disuasiv nu mai poate fi acceptată fără niciun fel de rezerve. Fără a neglija rolul pedepsei, aceasta devine o ameninţare cu privire la un pericol incert în contextul unui text de incriminare cadru ce lasă de dorit sub aspectul previzibilităţii sau accesibilităţii.

    C. RAPORTUL DINTRE RĂSPUNDEREA PENALĂ ŞI RĂSPUNDEREA CONTRAVENŢIONALĂ

    O problemă care, probabil, se va ridica în practica judiciară în viitorul apropiat priveşte relaţia dintre sancţiunile de natură diferită care se pot aplica în privinţa faptelor prin care se încalcă normele de protecţie privind prevenirea sau combaterea răspândirii bolilor.

    Din perspectiva dreptului contravenţional, situaţia părea una lipsită de probleme. Conform art. 9 alin. (1) din O.U.G. 1/1999, conducătorii autorităţilor publice, ai celorlalte persoane juridice, precum şi persoanele fizice au obligaţia să respecte şi să aplice toate măsurile stabilite în conţinutul acestui act normativ, în actele normative conexe, precum şi în ordonanţele militare sau în ordine, specifice stării instituite. Conform art. 28 din acelaşi act normativ, nerespectarea prevederilor art. 9 constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 100 lei la 5.000 lei, pentru persoane fizice, şi de la 1.000 lei la 70.000 lei, pentru persoane juridice.

    Pe fondul crizei, însă, în perioada 29-31 martie 2020, autorităţile abilitate în reglementarea acestui domeniu au dovedit o apetenţă crescută pentru reformarea cadrului normativ. Astfel, în seara zilei de 29 martie 2020, Ministrul Afacerilor Interne a anunţat creşterea cuantumului sancţiunilor aplicabile pentru nerespectarea măsurilor impuse în considerarea stării de urgenţă[31]. Această modificare s-a realizat în data de 31 martie 2020, prin O.U.G. nr. 34/2020, prin care limitele de sancţionare au fost crescute la 2.000 până la 20.000 lei pentru persoanele fizice, respectiv 10.000 până la 70.000 lei pentru persoanele juridice. De asemenea, s-a derogat de la dispoziţiile art. 28 alin.1 din O.G. nr. 2/2001, în sensul că în termen de 15 zile poate fi achitat jumătate din cuantumul amenzii stabilite, nu din minimul special prevăzut de lege. În principiu, suntem de acord cu înăsprirea regimului sancţionator. Plata unei amenzi în cuantum de 50 de lei (dacă plata se efectuează în termen de 15 zile) era vădit disproporţionată în raport cu gravitatea încălcărilor măsurilor de prevenţie şi combatere a răspândirii virusului SARS-CoV-2.

    Asupra domeniului contravenţional s-a intervenit, însă, de două ori, prin intermediul unor Ordonanţe militare. Prin art. 3 din Ordonanţa militară nr. 4/2020, s-au stabilit următoarele:

    (1) Persoanele care părăsesc locul în care au fost carantinate, fără aprobarea autorităţilor competente, vor fi sancţionate contravenţional conform prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.1/1999 privind regimul stării de asediu şi regimul stării de urgenţă, cu modificările şi completările ulterioare, şi vor fi obligate să reia ciclul de 14 zile de carantinare, suportând cheltuielile efectuate cu carantinarea lor.

    (2) Persoanele care nu respectă condiţiile izolării la domiciliu şi sunt identificate în afara spaţiului de izolare, vor fi sancţionate contravenţional conform prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.1/1999 privind regimul stării de asediu şi regimul stării de urgenţă, cu modificările şi completările ulterioare, şi vor fi obligate să intre în carantină 14 zile, suportând cheltuielile efectuate cu carantinarea lor.

    Din punctul nostru de vedere, aceste încălcări erau sancţionate, atât penal, cât şi contravenţional şi înaintea adoptării acestei prevederi. Elementul de noutate este reprezentat de instituirea sancţiunilor contravenţionale complementare a reluării ciclului de carantinare, respectiv a intrării în carantină, pe o durată de 14 zile, cu suportarea cheltuielilor ocazionate pentru aceste măsuri.

    La doar o zi după, prin Ordonanţa militară nr. 5/2020, conţinutul textului a fost, din nou, modificat. Astfel, prin intermediul art. 3 s-a stabilit că alineatele (1) şi (2) ale articolului 3 din Ordonanţa militară nr.4/2020 privind măsuri de prevenire a răspândirii COVID-19[32], se modifică şi vor avea următorul cuprins:

    (1) Persoanele care părăsesc locul în care au fost carantinate, fără aprobarea autorităţilor competente, vor fi obligate să reia ciclul de 14 zile de carantinare, suportând cheltuielile efectuate cu carantinarea acestora, şi vor răspunde penal conform legii.

    (2) Persoanele care nu respectă condiţiile izolării la locul declarat/la care au optat să efectueze izolarea şi sunt identificate în afara spaţiului de izolare vor fi obligate să intre în carantină 14 zile, suportând cheltuielile efectuate cu carantinarea acestora, şi vor fi sancţionate contravenţional conform prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.1/1999 privind regimul stării de asediu şi regimul stării de urgenţă, cu modificările şi completările ulterioare, dacă fapta nu constituie infracţiune.

    Opinăm în sensul că principalul scop al modificărilor aduse prin Ordonanţa militară nr. 5/2020 a fost evitarea problemelor care s-ar fi putut ridica în materie de ne bis in idem, în cazul în care încălcarea obligaţiilor de carantinare ar fi fost sancţionată contravenţional, iar ulterior s-ar fi început urmărirea penală.

    În consecinţă, din interpretarea logico-sistematică a modificării, prin care, în esenţă, s-a renunţat la menţionarea răspunderii contravenţionale, în favoarea celei penale, înţelegem că în cazul încălcării obligaţiilor de carantinare este exclusă sancţionarea contravenţională a agentului. Desigur, din interpretarea strict gramaticală a normei nu poate fi atinsă această concluzie, deoarece legiuitorul s-a mărginit doar să prevadă că va fi antrenată răspunderea penală, ceea ce, în sine, nu exclude şi sancţionarea contravenţională. Însă, având în vedere forma anterioară a textului şi faptul că raţiunea intervenţiei legislative a fost renunţarea la sintagma vor fi sancţionate contravenţional conform prevederilor ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 1/1999, considerăm că poate fi dedusă fără echivoc că fapta nu mai este considerată contravenţie, urmând să fie calificată doar drept infracţiune. În consecinţă, devin incidente prevederile art. 12 alin. (1) din O.G. 2/2001, conform cărora dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenţie, ea nu se mai sancţionează, chiar dacă a fost săvârşită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ.

    Dacă, într-adevăr, acesta a fost scopul modificării, după cum vom arăta în cele ce urmează, nu credem că soluţia legislativă este cea mai potrivită. O variantă preferabilă ar fi fost stabilirea unor măsuri de corelare şi compensare între procedura contravenţională şi cea penală în privinţa acestor fapte. De asemenea, modificarea nu rezolvă toate problemele practice care ar putea apărea în privinţa evitării dublei judecăţi ale aceleiaşi fapte.

    Analiza trebuie să pornească de la dispoziţiile art. 9, respectiv art. 28 din O.U.G. 1/1999. Fără a elabora asupra acestui aspect, nu putem să nu remarcăm, succint, formularea deficitară a acestor dispoziţii legale. În primul rând, în ciuda modului în care este frazat textul legal, norma are un subiect activ nedeterminat, contravenţiile putând fi comise de orice persoană fizică sau juridică. Nu credem că individualizarea conducătorilor autorităţilor publice serveşte unui scop. În al doilea rând, dacă această scăpare este benignă, este necesar un exerciţiu de interpretare pentru a se putea antrena răspunderea persoanelor juridice. Astfel, art. 9 se adresează, în mod direct, conducătorilor autorităţilor şi altor persoane juridice. Din modul în care este formulat textul, ar părea că acesta nu se adresează persoanelor juridice, ca entităţi de drept distincte, ci doar persoanelor care le conduc. Credem că o astfel de interpretare poate fi contrazisă prin corelarea art. 9 cu art. 28 din Ordonanţă, care face referire expresă la amendarea persoanelor juridice, de unde se poate deduce că legiuitorul le-a avut în vedere şi pe acestea ca potenţiali subiecţi activi. De asemenea, faptul că art. 9 face referire expresă la persoanele fizice, distinct de conducătorii persoanelor juridice, indică un sens implicit, anume că prin expresia conducătorii autorităţilor şi persoanelor juridice s-a urmărit tocmai impunerea unor obligaţii acestor subiecte de drept, nu doar conducătorilor lor, care oricum ar răspunde în calitate de persoane fizice, conform tezei finale ale art. 9 alin.1 din O.U.G. nr. 1/1999.

    La fel ca art. 352 Cod penal, art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 1/1999 este tot o normă cadru, care se completează cu dispoziţiile ordonanţelor militare, relevante şi în privinţa infracţiunii de zădărnicire a combaterii bolilor. Pot exista suprapuneri în domeniul de reglementare a celor două norme. În cel mai simplu exemplu, art. 5 din Ordonanţa militară nr. 3/2020 instituie măsura izolării la domiciliu sau, după caz, carantinării pentru toate persoanele care intră în România. Într-adevăr, încălcarea măsurilor de carantinare întruneşte elementele de tipicitate ale art. 352 alin. (1) Cod penal (sau, după caz, alt alineat, în funcţie de eventuala răspândire a bolii) şi nu mai are caracter contravenţional, după cum am arătat mai sus.

    Pe de altă parte, dacă se încalcă obligaţia de izolare la domiciliu, vom avea o faptă contravenţională, conform art. 3 alin. (2) din Ordonanţa militară nr. 4/2020, coroborat cu art. 9 şi 28 din O.U.G. nr. 1/1999. Totuţi, întrucât se încalcă şi o măsură privitoare la prevenirea sau combaterea bolilor infectocontagioase, în cazul în care se dovedeşte răspândirea bolii, vor fi întrunite elementele de tipicitate ale art. 352 alin. (2) sau (3) Cod penal. Această situaţie nu va fi întâlnită doar în acest caz, ea putând fi imaginată într-o varietate de situaţii, în care încălcarea unei obligaţii să aibă dublă valenţă – penală şi contravenţională.

    Într-o atare situaţie, o problemă care se poate ridica priveşte aplicarea principiului ne bis in idem, în cazul în care o persoană care încalcă obligaţiile de izolare la domiciliu, este iniţial sancţionată contravenţional, apoi se declanşează urmărirea penală împotriva acesteia, privind aceeaşi faptă, având în vedere răspândirea bolii.

    Conform art. 4 alin. (1) din Protocolul 7 la CEDO, nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicţiile aceluiaşi stat pentru săvârşirea infracţiunii pentru care a fost deja achitat sau condamnat printr-o hotărâre definitivă conform legii şi procedurii penale ale acestui stat. Prevederea rămâne pe deplin aplicabilă, conform alin. (3) al aceluiaşi articol, inclusiv în contextul derogării României de la CEDO, întemeiată pe art. 15 al Convenţiei[33]. Nu credem că se impun foarte multe dezvoltări privind natura penală a contravenţiei prevăzute de art. 28 din O.U.G. 1/1999. Inclusiv în cazul art. 4 alin. (1) CEDO, calificarea internă a faptei nu reprezintă criteriul unic pentru determinarea naturii penale[34]. Sintagma „procedură penală”, folosită în textul art. 4 din Protocolul nr. 7, trebuie să fie interpretată în lumina principiilor generale aplicabile expresiei „acuzație în materie penală”.

    Aplicând criteriile Engels, deşi dreptul naţional nu conferă prin lege contravenţiilor o natură penală, prin raportare cel de-al doilea criteriu, observăm că aplicarea contravenţiei reprezintă o acuzaţie în materie penală. Astfel, norma nu are scop reparatoriu, ci punitiv, urmărind pedepsirea şi prevenirea. Aceasta se adresează unui grup nedeterminat de persoane. Concluzia este, cu atât mai mult, susţinută de natura pedepselor complementare aplicabile, respectiv prelungirea perioadei de carantină, respectiv carantinarea obligatorie (pe cheltuielile contravenientului), întrucât avem de a face cu o privare de libertate. Nu vom elabora analiza asupra constituţionalităţii acestei privări şi a compatibilităţii cu prevederile Convenţiei, deoarece excedează scopului prezentului studiu. Totuşi, credem că soluţia legislativă ar trebui să primească atenţie şi să fie supusă unei analize serioase, deoarece ar trebui stabilit clar dacă privarea de libertate are scop pur punitiv sau este, într-adevăr, justificată din motive ce ţin de protejarea sănătăţii publice[35].

    Principiul ne bis in idem a avut o evoluţie foarte dinamică, în practica CtEDO. Până în 2016, gradul de protecţie stabilit la Strasbourg, în consonanţă cu poziţia CJUE, a fost mai înalt decât este în prezent[36]. În ultimii ani, o serie de decizii au urmărit să precizeze cât mai clar, coerent şi comptabil cu autonomia statelor, sfera de incidenţă a principiului. Dintre acestea, probabil cea mai relevantă (şi controversată) este cauza A şi B c. Norvegiei. Aceasta este în mod special relevantă pentru problema de drept analizată, întrucât este prima hotărâre în care Curtea afirmă că nu mai este necesar să se analizeze dacă prima decizie din setul celor două proceduri a rămas definitivă inainte de a se demara al doilea set de proceduri, deoarece în cazul existentei unor proceduri combinate care formează un ansamblu integrat este irelevant dacă si când a rămas definitivă o primă astfel de decizie[37].

    Cele patru condiţii ale ne bis in idem sunt: (i) existenţa a două proceduri, de natură penală (bis); (ii) care să se refere la aceleaşi fapte (idem); (iii) să privească aceeaşi persoană şi (iv) să fie finalizate printr-o decizie definitivă. În cazul analizat, în mod cert contravenţia şi sancţiunea penală eventuală vor privi aceeaşi persoană. În egală măsură, o amendă aplicată şi necontestată reprezintă o sancţiune definitivă[38].

    De asemenea, se vor referi la aceeaşi faptă. Raportat la exemplul anterior, privind încălcarea obligaţiei de izolare la domiciliu, dacă s-a produs şi răspândirea bolii, diferenţa fundamentală între contravenţia prevăzută de art. 9 rap. la art. 28 din O.U.G. 1/1999 şi infracţiunea prevăzută de art. 352 alin. (2)-(3) Cod penal priveşte momentul de consumare al faptei. Contravenţia este una de pericol abstract, infracţiunea este una de rezultat. Totuşi, din perspectivă legală, vorbim de aceeaşi faptă materială. Curtea a reiterat, în mod repetat, faptul că o singură faptă materială poate avea mai multe consecinţe juridice (de exemplu, în cazul reţinerii unui concurs ideal)[39]. A arătat că esenţial este să se verifice dacă procedurile au la bază fapte identice sau fapte care sunt „în esență” similare[40]. De exemplu, putem vorbi de aceeaşi faptă, inclusiv atunci când elementele materiale ale uneia dintre încadrări înglobează elementele materiale ale celeilalte[41]. În cazul pe care îl analizăm, obligaţia încălcată care antrenează răspunderea contravenţională este aceea de izolare la domiciliu. La fel, în cazul procedurii penale, vorbim de aceeaşi obligaţie încălcată, la care se adaugă condiţia răspândirii bolii. Este lesne de observat că art. 352 Cod penal înglobează contravenţia descrisă anterior, la care mai adaugă o condiţie. Fiind vorba de două norme-cadru, atât timp cât şi contravenţia şi infracţiunea trimit la aceeaşi normă completatoarea, vom vorbi, în principiu, de identitate de fapte.

    Rezumând, în A şi B, CEDO a stabilit următoarele criterii pentru a stabili că nu a fost repetată aceeaşi procedură (bis): (i) cele două proceduri trebuie să aibă caracter complementar, atât în abstract, cât şi în concret; (ii) faptul că se vor desfăşura proceduri distincte trebuie să fie previzibil, atât în drept, cât şi în fapt; (iii) să se evite duplicarea în colectarea şi aprecierea probelor între proceduri şi (iv) ansamblul sancţiunilor aplicate să fie proporţional cu gravitatea faptei, sens în care trebuie să existe un mecanism compensatoriu. Deşi din lecturarea motivării din cauza A şi B ar părea că aceste condiţii sunt cumulative, după cum, în mod corect, s-a sesizat în doctrină[42], în raport de practica subsecventă a Curţii, credem că analiza care se face de către Curte este una globală.

    Prin urmare, rămâne să aplicăm aceste condiţii la situaţia dublării sancţiunii penale, printr-o sancţiune contravenţională. În primul rând, acestea sunt complementare. În mod cert, noţiunea de complementaritate are o constituţie autonomă în contextul ne bis in idem. În general, când vorbim de complementaritate în materia dreptului penal tindem să ne raportăm la ideea de reparaţie, adusă pe lângă sancţiunea penală. Din moment ce, în materie de ne bis, avem de a face cu două sancţiuni penale prin natura lor, în mod cert nu acesta este sensul noţiunii de complementaritate la care trebuie să ne raportăm.

    În alt sens, vorbim de sancţiuni adiţionale, care să sprijine prevenţia şi să evite repetarea faptelor. Acesta este sensul utilizat de către Curte. Prin complementaritate se înţelege ca, din perspectivă sancţionatorie, cele două proceduri să formeze un ansamblu coerent, astfel încât să abordeze diferite aspecte ale problemei sociale în cauză[43]. Având în vedere scopul de a preveni pe termen scurt încălcarea măsurilor de protecţie contra răspândirii bolii, dublată de nevoia de a asigura o sancţiune proporţională în cazul în care se produc consecinţe grave precum răspândirea, apreciem că dublarea sancţiunii contravenţionale cu cea penală reprezintă un ansamblu coerent. Altfel spus, sancţiunea penală nu este aptă să asigure un răspuns rapid contra comportamentului periculos, necesar în contextul actual. Prin urmare, aplicarea unor sancţiuni contravenţionale poate avea un efect disuasiv foarte util, acestea producându-şi efectul imediat. Mai mult, sancţiunea contravenţională are o sferă mai largă de aplicare, ceea ce, din nou, contribuie la prevenţia comportamentului antisocial, întrucât elimină elementul aleatoriu privind infectarea altora. Astfel, cel vizat de obligaţie nu ar putea să se bazeze o eronată percepţie a riscului[44], altfel spus, pe ideea că nu o să infecteze pe nimeni dacă ies jumătate de oră. În egală măsură, simpla sancţionare contravenţională nu este aptă să trateze în mod corespunzător gravitatea faptei, în contextul în care boala s-ar răspândi, ca efect al încălcării obligaţiilor. În principiu, credem că acest raţionament privind complementaritatea se poate aplica majorităţii măsurilor de prevenţie a răspândirii care fac atât obiectul art. 352 Cod penal, cât şi obiectul art. 9 şi 28 din O.U.G. 1/1999.

    Previzibilitatea dublei sancţionări nu reprezintă o problemă reală în dreptul român (de fapt, în general, credem că este un criteriu destul de superfluu). Condiţia este probabil cea mai uşor de întrunit şi este greu de imaginat că statele ar încălca această condiţie. Atât timp cât ambele variante de sancţionare sunt prevăzute de lege, nu există un text expres care să excludă dublarea lor şi există o practică anterioară a autorităţilor care nu exclude dublarea, credem că previzibilitatea nu ridică probleme. În România, răspunderea contravenţională, caracterizată drept administrativă, nu exclude răspunderea penală. Nu este imprevizibilă începerea urmăririi penale după aplicarea unei contravenţii.

    Cu privire la ultimele două condiţii, însă, rămâne autorităţilor să aplice legea internă în sensul celor statuate de Curte. În procedura noastră penală nu există un mecanism legal expres care să impună corelarea sancţiunii penale cu cea contravenţională. Însă, ne bis in idem poate fi respectat şi în lipsa unui astfel de mecanism, atât timp cât, în final, cumulul sancţiunilor aplicate rămâne proporţional[45]. Credem că soluţia pentru respectarea proporţionalităţii este ca, în toate cazurile în care a fost aplicată o sancţiune contravenţională pentru aceeaşi încălcare a obligaţiilor, instanţele naţionale să adreseze expres acest aspect în considerentele privind individualizarea şi să îl ia în considerare în alegerea sancţiunii. Chiar dacă art. 74 Cod penal nu prevede un astfel de criteriu de individualizare, credem că acesta poate fi aplicat direct în baza Convenţiei, fără a se ridica probleme reale privind respectarea limitelor pe care judecătorul naţional trebuie să le aibă în privinţa aplicării acesteia. Ca atare, în funcţie de gravitatea sancţiunii contravenţionale aplicate, atât cuantumul pedepsei aplicate, cât şi modul de individualizare al executării trebuie să ţină cont de aceasta, astfel încât, în ansamblu, sancţiunile să fie proporţionale. Nu credem că poate fi stabilit un mecanism expres în acest sens (cum ar fi convertirea amenzii în zile amendă). Rămâne ca fiecare instanţă în parte, în baza propriei aprecieri a gravităţii faptei, să cuantifice în mod expres sancţiunea preexistentă în procesul de individualizare. Credem că, dacă cele două sancţiuni se aplică în acest mod, nu este încălcată regula dublei judecăţi.

    În al doilea rând, cu privire la procedura desfăşurată în sine, credem că magistraţii ar trebui să se abţină de la duplicarea în colectarea şi aprecierea probelor. Cel mai probabil, având în vedere modul în care se aplică sancţiuni contravenţionale, având la bază constatările ex propriis sensibus ale agentului de poliţie, nu se vor ridica mari probleme în acest sens. În egală măsură, nu credem că principiul ne bis in idem este afectat, spre exemplu, în cazul audierii acestuia în calitate de martor în procedura penală, deoarece nu vorbim de o dublare raportat la cele consemnate în procesul verbal de constatare a contravenţiei. În realitate, o astfel de practică sprijină dreptul la apărare.

     George-Cristian IOAN este auditor de justiţie, Institutul Naţional al Magistraturii

    George ZLATI este avocat în Baroul Cluj

    [1] A se vedea în acest sens Nota de Fundamentare a O.U.G. nr. 28/2020, disponibilă pe pagina https://gov.ro/ro/guvernul/procesul-legislativ/note-de-fundamentare/nota-de-fundamentare-oug-nr-28-18-03-2020&page=4.

    [2] Publicat în M.Of. nr. 228 din 20 martie 2020.

    [3] A se vedea în acest sens informarea oficială disponibilă pe pagina https://www.mai.gov.ro/informare-covid-19-grupul-de-comunicare-strategica-29-martie-ora-13-00/.

    [4] Cu toate că în acest caz discutăm despre o ordonanţă de urgenţă şi nu o lege, vom utiliza sintagma regăsită în cuprinsul art. 7 alin. (2) Cod penal, unde noţiunea de lege este utilizată în sens material, înglobând aşadar şi ordonanţele de urgenţă ce au forţa juridică a unei legi organice.

    [5] A nu se face aici confuzie între legea ordinară şi legea organică. Astfel, legea penală prin care se incriminează anumite fapte este întotdeauna o lege organică. Când ne referim la legea penală ordinară avem în vedere acel act normativ care nu are o aplicare limitată în timp.

    [6] A se vedea în acest sens, M.-I. Mărculescu-Michinici, M. Dunea, Drept penal. Partea generală. Curs teoretic în domeniul licenţei (I), Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2017, p. 193.

    [7] Idem, p. 194.

    [8] V. Dongoroz, Drept penal, Institutul de arte grafice “Tirajul”, 1939, Bucureşti, p. 129.

    [9] M.-I. Mărculescu-Michinici, M. Dunea, op. cit., p. 194.

    [10] F. Streteanu, D. Niţu, Drept penal. Partea generală, vol. I, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p.150

    [11] ibidem.

    [12] A se vedea în acest sens E. Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, 2a edició, Ed. Hammurabi,  Buenos Aires, 1999, p. 193.

    [13] Ibidem.

    [14] C. Roxin, Derecho penal. Parte general. Tomo 1, [traducere din limba germană], Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 168.

    [15] A se vedea în acest sens C. Fiore, Diritto penale. Parte generale, vol. I, Ed. UTET, 1993, p. 90.

    [16] Publicată în M.Of. nr. 30 din 22 gebruarie 1990.

    [17] C. Sima, Distincţia dintre legile penale temporare şi legile permanente: Decretul lege 24/1990, în Revista Pro Lege, nr. 2/2010, p. 54; F. Streteanu, D. Niţu, op.cit., p. 150.

    [18] I.C.C.J., s.pen., dec. nr. 300/2005. A se vedea în acelaşi sens şi C.S.J., s.pen., dec. nr. 2238/1993.

    [19] Publicată în M.Of. nr. 40 din 26 februarie 1996.

    [20] Publicată în M.Of. nr. 40 din 26 februarie 1996. Facem precizarea că prin Decizia Curţii Constituţională nr. 5/1996 s-a respins recursul formulat împotriva Deciziei nr. 100 pronunţată de Curtea Constituţională în 25 octombrie 1995, prin care excepţia de neconstituţionalitate a fost respinsă ca vădit nefondată.

    [21] Soluţie valabilă şi sub imperiul Codului penal anterior. A se vedea, pentru dezvoltări, privind compatibilitatea regimului legii penale temporale cu prevederile Constituţiei, N. Giurgiu, Principiile fundamentale ale dreptului penal I, în Analele Ştiinţifice al Universităţii A.I. Cuza, Tomul XXXVIII-XXXIX, 1992/1993, p. 119.

    [22] La care se adaugă, bineînţeles, publicarea în Monitorul Oficial. Nu am mai reiterat condiţia din moment ce nu ridică probleme reale.

    [23] Curtea Constituţională, Decizia nr.34 din 17 februarie 1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.88 din 25 februarie 1998, sau Decizia nr.68 din 27 februarie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.181 din 14 martie 2017, par.74.

    [24] Curtea Constituţională, Decizia nr. 1.221 din 12 noiembrie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 804 din 2 decembrie 2008.

    [25] Curtea Constituţională, Decizia nr. 83 din 19 mai 1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 211 din 8 iunie 1998

    [26] https://www.mediafax.ro/politic/parlamentarii-isi-suspenda-activitatea-pentru-cel-putin-o-saptamana-din-cauza-coronavirusului-18985493.

    [27] A se vedea Nota de Fundamentare a O.U.G. nr. 28/2020, cit. supra.

    [28] Cu privire la acest aspect, a se vedea G. Zlati, D.-V. Leordean, Infracţiunea privind zădărnicirea combaterii bolilor (art. 352 Cod penal). Despre înţelegerea textului de incriminare şi posibilitatea efectuării unei expertize genetice, passim, material disponibil pe pagina https://www.penalmente.eu/2020/03/17/raspandirea-bolilor/; A.M. Coţ, Intervenţia dreptului penal în situaţia nerespectării măsurilor de prevenire şi combatere a bolilor infectocontagioase în contextul epidemiei generate de COVID-19, passim, material disponibil pe pagina https://www.penalmente.eu/2020/03/20/interventia-dreptului-penal-in-situatia-nerespectarii-masurilor-de-prevenire-si-combatere-a-bolilor-infectocontagioase-in-contextul-epidemiei-generate-de-covid-19/.

    [29] A se vedea în acest sens P.H. Robinson, J.M. Darley, Does criminal law deter? A behavioural science investigation, în Oxford Journal of Legal Studies, vol. 2004, nr. 2/2004, pp. 173-205.

    [30] Chiar dacă o asemenea concluzie poate fi tratată la prima vedere cu rezerve, autorii concluzionează că sistemul de justiţie în materie penală este cel care are un efect disuasiv şi nu simpla existenţă a unor texte de incriminare (Idem, p. 173).

    [31]https://www.mediafax.ro/social/ordonanta-militara-numarul-4-amenzile-pentru-persoanele-fizice-care-nu-respecta-masurile-se-maresc-19030744.

    [32] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.257 din 29 martie 2020.

    [33] A se vedea în acest sens https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/005/declarations?p_auth=oC00wpDO. Pentru o analiză pertinentă a efectelor (în realitate foarte limitate) pe care derogările statelor făcute în contextul actual, a se vedea K. Dzehtsiarou, COVID-19 and the European Convention on Human Rights, disponibil pe pagina https://strasbourgobservers.com/2020/03/27/covid-19-and-the-european-convention-on-human-rights/.

    [34] Sergey Zolotukhin împotriva Rusiei (MC), pct. 52.

    [35] Înclinăm să credem că, în condiţiile în care aplicarea acestei măsuri nu se face de la caz la caz, ci se aplică tuturor celor vizaţi de normă, fără distincţie, vorbim mai de grabă de un scop punitiv. Astfel, dacă după încetarea perioadei de izolare la domiciliu persoana este testată şi se confirmă că nu are virusul, este greu de justificat, din raţiuni de sănătate publică, mutarea într-un regim de carantinare.

    [36] S. Mirandola, G. Lasani, The European ne bis in idem at the Crossroads of Administrative and Criminal Law, în EUcrim, nr.2, 2019, p. 127.

    [37] M. Mazilu Babel, M. Mareş, Cauza A. si B. impotriva Norvegiei. Sanctiuni fiscale si penale. Ne bis in idem. Proceduri paralele. Implicatii in procesul penal român, în Pandectele Române, nr. 1, 2017, p.121.

    [38] Tsonyo Tsonev împotriva Bulgariei (nr. 2), pct. 54-55.

    [39] Oliveira împotriva Elveției, pct. 25-29.

    [40] Sergey Zolotukhin împotriva Rusiei (MC), pct. 79-82.

    [41] Franz Fischer împotriva Austriei, pct. 25.

    [42] S. Mirandola, G. Lasani, op.cit., p.128.

    [43] A şi B c. Norvegiei, pct. 121.

    [44] Pentru analize privind percepţia asupra riscului şi relaţia cu răspândirea epidemică a bolilor, a se vedea P. Poletti, M. Ajelli, S. Merler, Risk perception and effectiveness of uncoordinated behavioral responses in an emerging epidemic, în Mathematical Biosciences, nr. 2, vol. 238, 2012, p. 86.

    [45] Matthildur Ingvarsdottir c. Islandei, para. 60-61. De altfel, nu este clar dacă prin aceste constatări Curtea revine, cel puţin în parte, asupra soluţiei din A şi B.

    The following two tabs change content below.

    George-Cristian Ioan

    Auditor de justiţie, Institutul Naţional al Magistraturii

    Materiale conexe:

    Adaugaţi un comentariu

    Mailul Dvs. NU va fi făcut public. Completaţi câmpurile obligatorii *

    *
    *