Judecătoria Cluj-Napoca. Încheierea penală nr. 1448/2012 privind modificarea obligaţiilor stabilite de instanţă în momentul dispunerii liberării provizorii sub control judiciar. Interdicţia generală de a utiliza sisteme informatice

Supunem atenţiei o soluţie de practică judiciară pe care o considerăm ca fiind relevantă sub aspectul interpretării noţiunii de sistem informatic.

I. Arestarea preventivă şi prelungirea măsurii arestului preventiv

Prin încheierea penală nr. 113/C/A/2012 (dos. pen. nr. 24504/211/2012) dată de Judecătoria Cluj-Napoca s-a dispus arestarea preventivă a petentului inculpat pe o perioadă de 29 de zile. Recursul declarat împotriva acestei soluţii a fost respins ca nefondat prin încheierea penală nr. 125/R/2012 a Tribunalului Cluj.

Prin încheierea penală nr. 119/C/A/2012 (dos. pen. nr. 25486/211/2012) dată de Judecătoria Cluj-Napoca s-a admis propunerea de prelungire a măsurii arestului preventiv, iar prin încheierea penală nr. 130/R/2012 dată de Tribunalul Cluj s-a respins ca nefondat recursul formulat de inculpat.

Referitor la petentul inculpat, s-a apreciat că există indicii temeinice cu privire la săvârşirea de către acesta a infracţiunii prevăzute de art. 27 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 365/2002 (în forma complicităţii) şi a asocierii acestuia cu ceilalţi coinculpaţi în vederea săvârşirii de infracţiuni (art. 8 din Legea nr. 39/2003 rap. la art. 323 Cod pen.).

Actele de autorat a celorlalţi inculpaţi au avut în vedere clonarea de pagini web a anumitor instituţii bancare (art. 48 din Legea nr. 161/2003 – falsul informatic), trimiterea de link-uri spam pe Email-urile potenţialelor victime şi transferarea neautorizată de fonduri prin utilizarea datelor de identificare obţinute în urma completării formularelor fictive de pe paginile web clonate (art. 27 din Legea nr. 365/2002).

Facem trimitere doar la încadrările juridice reţinute în momentul analizării propunerii de arest preventiv, deoarece doar acest aspect se dovedeşte ca fiind relevant sub aspectul analizei noastre. Nu insistăm aşadar asupra legalităţii ori temeiniciei măsurii dispuse, sub aspectul identificării unor indicii temeinice reale ori a unui pericol concret pentru ordinea publică.

II. Obligaţiile impuse de instanţă în urma admiterii cererii de liberare provizorie sub control judiciar

Prin sentinţa penală nr. 1348/22.11.2012 (dos. pen. 27130/211/2012) a Judecătoriei Cluj-Napoca a fost admisă cererea petentului inculpat de liberare provizorie sub control judiciar. Recursul parchetului a fost respins ca nefondat.

Prin liberarea provizorie sub control judiciar, instanţa fondului a impus petentului inculpat, în baza art. 160 ind. 2 alin. 3 ind. 1 Cod pr. pen., respectarea următoarelor obligaţii (vom face trimitere doar la cele relevante sub aspectul prezentei analize):

1. să nu folosească sistem informatice şi să nu se logheze;

2. să nu desfăşoare activitatea în executarea căreia a săvârşit fapta.

III. Cererea de modificare a măsurilor impuse şi soluţia instanţei

Petentul inculpat a formulat o cerere de modificare obligaţiilor impuse de instanţă, criticând faptul că acestea sunt fie mult prea restrictive – neavând practic finalitate şi fiind lipsite de temei -, fie sunt vagi sub aspectul conţinutului ceea ce ar putea ridica probleme cu privire la respectarea acestora.

Prin încheierea penală nr. 1448/2012 (dos. pen. 28915/211/2012) a Judecătoriei Cluj-Napoca s-a admis în parte cererea formulată de petentul inculpat. În ceea ce priveşte obligaţiilor menţionate supra, instanţa a apreciat că cererea este neintemeiată deoarece ”nu a intervenit vreo modificare în situaţia juridică, personală, profesională, socială etc. a inculpatului care să justifice restrângerea acestor obligaţii ”.

De asemenea, instanţa a reţinut că scopurile licite urmărite de inculpat pot fi realizate şi prin utilizarea altor mijloace, fără a fi astfel necesară o restrângere a obligaţiilor supuse discuţiei. De exemplu, s-a statuat că inculpatul poate primi salariul şi în numerar, nefiind astfel necesar ca acesta să folosească un bancomat, ori că retragerea de numerar de la un bancomat se poate realiza prin intermediul unor persoane apropiate. Nu în ultimul rând, instanţa a considerat că deşi interdicţia de a utiliza orice sistem informatic (oricare ar fi acestea – p. 8-9 din încheiere) rămâne oportună, inculpatul poate utiliza pentru comunicare telefoane care nu prezintă caracteristicile necesare pentru a fi considerate sisteme informatice.

IV. Critica soluţiei

Aşa cum vom vedea, respingerea cererii de modificare a interdicţiei generale de a utiliza sisteme informatice, de logare ori de desfăşurării a activităţii în exercitarea căreia s-a săvârşit fapta este într-o bună măsură criticabilă.

1. În ceea ce priveşte interdicţia de a utiliza sisteme informatice şi de a se loga, necesită făcute următoarele precizări.

În primul rând, necesită observat faptul că interdicţia de a se loga se dovedeşte ca fiind superfluă în contextul în care în sarcina inculpatului s-a stabilit obligaţia generală de a nu utiliza sisteme informatice. Astfel, este evident că putem discuta despre o logare doar în cadrul unui sistem informatic, iar o asemenea operaţiune implică un acces în cadrul acestuia. De exemplu, dacă inculpatul se loghează în contul personal de poştă electronică (Email), acesta accesează practic serverul (ce este un sistem informatic în sensul art. 35 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 161/2003) pe care este găzduit serviciul de poştă electronică. Altfel, nu am putea discuta despre o logare, deoarece aceasta semnifică introducerea unor date informatice (datele de autentificare) ce urmează a fi interpretate de sistemul informatic. Or, în măsura în care sistemul informatic returnează o valoare de adevăr în ceea ce priveşte datele informatice, utilizatorul dobândeşte un acces într-o parte a sistemului informatic (cea dedicată contului de Email accesat).

Prin urmare, nu ne putem imagina un exemplu în care inculpatul să se logheze, fără să utilizeze un sistem informatic. Aceasta cu atât mai mult cu cât, din motivarea instanţei rezultă că inculpatul se poate loga în mod indirect în cadrul unui sistem informatic prin intermediul unor terţe persoane. Acest aspect reiese din faptul că în ceea ce priveşte retragerea de numerar de la un bancomat, instanţa a apreciat că această operaţiune se poate realiza de către terţe persoane la cererea inculpatului. Or, este evident că până şi în acest caz discutăm despre o logare în cadrul unui sistem informatic, bancomatul îndeplinind condiţiile prevăzute de art. 35 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 161/2003 iar retragerea de numerar din cadrul acestuia neputându-se realiza decât în urma introducerii instrumentului de plată electronică în fanta bancomatului şi tastarea codului PIN.

Referitor la interdicţia generală de a utiliza sisteme informatice, este evident că trebuie să ne raportăm la definiţia conferită sistemului informatic de art. 35 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 161/2003.

Or, se poate observa că această definiţie are – din nefericire – o sferă mult prea extinsă de aplicabilitate. Practic, pentru a putea discuta despre un sistem informatic, trebuie identificate următoarele elemente:

– să discutăm despre un dispozitiv,

– ce prelucrează în mod automat date informatice,

– prin intermediul unui program informatic.

Problema care se evidenţiază este aceea că o multitudine de dispozitive îndeplinesc aceste condiţii deloc restrictive.

De exemplu, nu doar laptop-urile ori PC-urile (computerele personale) sunt sisteme informatice, ci şi bancomatele (I.C.C.J., secţia pen., dec. nr. 5288/2006) ori telefoanele mobile. Explicaţia este una elementară: toate aceste dispozitive conţin un program informatic (în speţă, un sistem de operare) ce prelucrează în mod automat datele introduse de utilizator (date ce devin date informatice odată introduse în sistem – în sensul art. 35 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 161/2003).

Astfel, această interdicţie generală de a utiliza sisteme informatice, nu îl pune pe inculpat doar în imposibilitatea de a utiliza laptop-ul ori computerul personal, ci şi în imposibilitatea de a purta convorbiri telefonice ori de a obţine tichete de parcare (care de cele mai multe ori se obţin tot în urma unei interacţiuni cu un sistem informatic).

Faptul că instanţa a precizat faptul că inculpatul va avea posibilitatea de a comunica prin intermediul unor telefoane ce nu îndeplinesc condiţiile sistemului informatic întăreşte de asemenea argumentul potrivit căruia această interdicţie generală este excesivă. Astfel, din moment ce instanţa a reţinut că inculpatul poate utiliza anumite telefoane, sublinează faptul că nu s-a dorit a-l pune pe acesta în imposibilitatea de a comunica cu alte persoane. Ne întrebăm totuşi care ar fi acele telefoane ce nu îndeplinesc condiţiile cerute de art. 35 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 161/2003? Aceasta întrucât, cel puţin în ceea ce priveşte telefonul mobil, condiţiile avute în vedere supra tind a fi îndeplinite.

2. În ceea ce priveşte interdicţia de a desfăşura activitatea în executarea căreia a săvârşit fapta, apreciem că pot fi evidenţiate de asemenea unele critici.

Astfel, fapta reţinută în sarcina petentului inculpat este aceea că a participat cu acte de complicitate la săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 27 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 365/2002. Mai exact, s-a reţinut faptul că inculpatul a retras sume de bani în calitate de săgeată a grupării, bani ce se presupune că îi erau transferaţi de către terţe persoane, care la rândul lor primeau banii din contul persoanelor presupus prejudiciate. Prin urmare, activitatea desfăşurată de acesta era aceea a retragerii (ridicare / primire) de numerar.

Este însă evident că o asemenea activitate poate fi una perfect licită, fără a avea vreo legătură cu dosarul penal în care acesta are calitatea de inculpat. De exemplu, inculpatul ar putea primi bani de la prieteni ori rude, ori ar putea primi remuneraţia salarială de la angajator direct pe un instrument de plată electronică ori într-un cont bancar. Prin urmare, interdicţia generală de a ridica bani se dovedeşte ca fiind una excesivă.

Faptul că instanţa a reţinut că inculpatul poate solicita unor terţe persoane să efectueze retrageri de numerar denotă de asemenea caracterul excesiv al interdicţiei. Aceasta întrucât, scopul unei asemenea interdicţii ar ajunge să fie înfrânt în momentul în care inculpatul ar putea exercitata activitatea în mod indirect, prin intermediul unor terţe persoane.

Această ultimă critică este valabilă şi în ceea ce priveşte interdicţia de a utiliza sisteme informatice ori de a se loga. Astfel, instanţa nu a făcut trimitere la elementele direct ori indirect, faptul pentru care înţelegem că inculpatul ar putea accesa un sistem informatic ori s-ar putea loga prin intermediul unor terţe persoane.

În concluzie, considerăm că instanţa a apreciat în mod eronat situaţia juridică, fără a oferi o motivare adecvată de ce o aplicabilitate atât de extinsă a interdicţiilor supuse discuţiei este oportună. În cele din urmă, utilizarea sistemelor informatice prezintă un anumit factor de risc cu privire la săvârşirea unor infracţiuni informatice.

Totuşi, nu poate fi omis faptul că în sarcina inculpatului nu s-au reţinut acte de autorat (fals informatic ori transfer neautorizat de fonduri), ci doar acte de complicitate intelectuală. Prin urmare, necesita apreciat de către instanţă că această complicitate nu a necesitat cunoştinţe tehnice, cunoştinţe care nici nu au fost dovedite (ori nu s-a  făcut trimitere la ele) în sarcina inculpatului.

Apreciem că aceste interdicţii ar fi fost eventual justificate prin trimitere la un anumit scop infracţional. Astfel, dacă  utilizarea sistemelor informatice ori retragerile de numerar urmăreau realizarea unor activităţi ce intră sub incidenţa legii nr. 161/2003 ori 365/2002, este evident că aceasta necesita a fi suprimată.

Cuvinte cheie: arest preventiv, avocat drept penal, bancomat, criminalitate informatica, cybercrime, fals informatic, George Zlati, infractiuni informatice, instrument de plata electronica, Judecatoria Cluj-Napoca, Legea 161/2003, Legea 365/2002, liberare provizorie sub control judiciar, retragere de numerar, sistem informatic, transfer neautorizat de fonduri, Tribunalul Cluj

Materiale conexe: